La gérance, dans les sociétés à responsabilité limitée, peut être exercée par plusieurs personnes physiques selon l’article L. 223-18 du Code de commerce. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt rendu le 25 janvier 2023 (Cass. com., 25 janvier 2023, n° 21-15.772), l’occasion d’apporter une précision sur les conditions processuelles de mise en œuvre de la responsabilité civile lorsqu’un cogérant commet une faute.

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Il est question, dans cette décision, d’une personne physique ayant, à titre personnel, un commerce de restauration situé dans un centre commercial. Cette personne est par ailleurs cogérante d’une SARL, exploitant un supermarché dans ce même centre commercial. La personne physique ayant démissionné de ses fonctions de cogérante, la SARL engage sa responsabilité civile, aux motifs que la société avait payé les factures d’électricité du commerce de restauration. Ce faisant, la cogérante avait commis une faute de gestion en mettant à la charge de la SARL des sommes qu’elle ne devait pas supporter.

La Cour d’appel de Nouméa rejette l’action sociale, au motif que celle-ci n’est engagée qu’à l’encontre d’un seul cogérant, alors qu’elle aurait dû être dirigée « à l’encontre de l’ensemble des cogérants ». La chambre commerciale censure l’arrêt, au visa de l’article L. 223-22 du Code de commerce, affirmant que « la pluralité de gérants ne fait pas obstacle à ce que leur responsabilité soit engagée de manière individuelle ».

Cet arrêt présente l’intérêt de rappeler la particularité de la pluralité de gérants au sein d’une SARL, puis d’aborder les modalités de mise en œuvre de la responsabilité civile lorsqu’un gérant commet une faute de gestion.

La pluralité de gérants dans une SARL

L’arrêt offre la possibilité de rappeler les modalités de la gérance de SARL lorsque plusieurs personnes sont chargées de l’exercer. La répartition des pouvoirs, dans l’hypothèse d’une pluralité de gérants, nécessite une distinction.
D’une part, dans les relations internes à la société, les statuts peuvent prévoir une répartition des pouvoirs. Ainsi, plusieurs gérants peuvent avoir des pouvoirs distincts et donc ne pas avoir de compétences concurrentes, ce qui permet d’avoir une gérance lisible. Un gérant qui ne respecterait pas une telle limitation des pouvoirs engagerait sa responsabilité pour méconnaissance des stipulations statutaires.

D’autre part, à l’égard des tiers, chaque cogérant dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société (article L. 223-18 du Code de commerce). Chaque gérant peut donc engager la société comme il le souhaite, sans se soucier d’une quelconque limitation statutaire de ses pouvoirs, qui n’est pas opposable aux tiers.

Si chaque gérant est donc le représentant légal de la société, un cogérant engage-t-il les autres gérants pour autant ? En d’autres termes, la faute commise par un cogérant engage-t-elle la responsabilité civile des autres ?

La responsabilité civile des cogérants de SARL

La chambre commerciale de la Cour de cassation apporte dans cette décision une réponse à cette question, qui n’est pas réglée par la lettre de l’article L. 223-22 du Code de commerce. Cet article, cité au visa de l’arrêt, dispose que « Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ». Par ailleurs, lorsque plusieurs gérants ont commis la même faute, il reviendra au tribunal de fixer leur part contributive.

En l’espèce, la faute de gestion commise ne l’était que par une seule cogérante, bien qu’il soit « constant que celle-ci n’était pas la seule cogérante de la société ». Les juges du fond avaient alors, devant le constat d’une gérance multiple, conclu que l’action en responsabilité ne pouvait être engagée qu’à l’encontre de tous les cogérants. Ils avaient assimilé la règle de contribution à une règle de procédure : pour engager la responsabilité de la cogérante du fait de sa faute de gestion, il aurait fallu introduire l’action à l’encontre de tous les cogérants, à charge pour le juge de déterminer par la suite qu’un seul des cogérants était fautif, et que lui seul devait contribuer aux réparations.

C’est sur ce point que la Cour de cassation censure l’arrêt de la Cour d’appel. Dans l’hypothèse d’une pluralité de gérants, de deux choses l’une :

• Soit, la faute a été clairement commise par un seul cogérant, et les victimes – qu’il s’agisse de la société, des associés ou des tiers – pourront uniquement assigner le cogérant fautif qui assumera seul les conséquences de sa faute ;
• Soit, il existe un doute quant à l’identité du gérant auteur de la faute, et les victimes pourront assigner les cogérants, qui seront solidairement responsables, mais dont la contribution dépendra de leur part dans la commission de la faute.

La présente décision offre donc une précision importante : le régime de responsabilité solidaire induit par la gérance collégiale n’emporte pas de conséquences processuelles. En d’autres termes, ce n’est pas parce qu’il est possible que les cogérants soient responsables solidairement en cas de faute de gestion qu’il est nécessaire d’engager une action en responsabilité à l’encontre de tous les cogérants, s’il est possible de rattacher exclusivement la faute à l’un des cogérants.

En revanche, et dans un tel cas de figure, cela ne signifie pas pour autant que les autres cogérants voient leur responsabilité écartée. Ces derniers pourraient voir leur responsabilité engagée pour la commission d’une autre faute, celle liée à un défaut de surveillance, si un tel devoir apparaît statutairement. Une telle action ne pourrait toutefois être envisageable que par le biais de l’action sociale ut singuli, c’est-à-dire celle engagée par des associés au nom de la société, ou par de nouveaux gérants.

In fine, lorsque l’action est engagée par un tiers, ne serait-il pas préférable, dans le doute, d’assigner tous les cogérants, sans avoir à rechercher l’imputabilité de la faute ? Cette solution n’est sans doute pas celle proposée par la chambre commerciale dans cet arrêt, qui ne l’interdit pas pour autant…

Matthieu Zolomian
Maître de conférences à l’Université d’Angers

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Dans un arrêt du 4 janvier 2023 (Cass. com., 4 janv. 2023, n° 21-10.609, F-B), la Cour de cassation énonce que, dans une société par actions, la réduction du capital à zéro ne peut produire légalement effet tant que l’augmentation de son capital n’a pas été réalisée. Jusqu’à cette augmentation effective du capital, les actionnaires concernés par la réduction demeurent associés. La solution est opportune, mais la référence à l’article L. 224-2 du Code de commerce peut surprendre.

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Contexte de la solution

En 2015, les actionnaires d’une société par actions simplifiée avaient décidé la réduction du capital à zéro et l’augmentation du capital par création d’actions nouvelles, avec maintien du droit préférentiel de souscription. Seul l’actionnaire majoritaire souscrivit à celle-ci. Un des actionnaires minoritaires, ainsi évincé, avait alors saisi le juge des référés afin de demander la suspension des décisions de cette assemblée. Il estimait n’avoir pas été mis en mesure de souscrire à cette augmentation du capital. Dans son ordonnance, le Président du tribunal de commerce fit droit à sa demande en suspendant les résolutions de l’assemblée constatant la souscription de l’augmentation du capital, mais non celles relatives à la réduction du capital à zéro et au principe de son augmentation.

Un mois après la décision du juge des référés, l’actionnaire majoritaire – se croyant associé unique – décida d’un apport partiel d’actif d’une branche d’activité de la SAS à une autre société, détenue par la SAS et une autre personne. Le minoritaire évincé a alors agi en nullité de la décision d’apport partiel d’actif ; mais la Cour d’appel de Paris déclara irrecevable son action. Le minoritaire évincé n’avait plus, selon elle, la qualité d’associé au jour de l’introduction de son action, ce qui le privait donc de toute qualité à agir en nullité de la délibération litigieuse. Pour justifier sa solution, la cour d’appel avait retenu que le juge des référés n’avait suspendu que la seule résolution relative à la souscription de l’augmentation de capital. Celle relative à la réduction du capital était toujours effective de sorte que le minoritaire avait perdu sa qualité d’actionnaire.

Solution de la Cour

Au visa des articles L. 210-2 et L. 224-2 du Code de commerce, la chambre commerciale énonce que « la réduction à zéro du capital d’une société par actions n’est licite que si elle est décidée sous la condition suspensive d’une augmentation effective de son capital amenant celui-ci à un montant au moins égal au montant minimum légal ou statutaire ». Elle en conclut que la cour d’appel aurait dû déduire de la suspension de la réalisation de l’augmentation de capital que « la résolution décidant de la réduction à zéro du capital de la société ne pouvait, sauf à priver cette société de tout capital, légalement produire effet, peu important que la suspension de cette résolution n’ait pas été ordonnée en référé, de sorte que [le minoritaire] avait conservé, à la date à laquelle il avait introduit son action, la qualité d’actionnaire ». L’arrêt d’appel est donc cassé.

Il ne paraît pas très contestable que le minoritaire avait toujours la qualité d’associé au jour de l’introduction de son action en nullité de l’apport partiel d’actif. Dans le cas contraire, il aurait fallu admettre qu’aucune personne n’avait la qualité d’associé depuis la suspension de l’augmentation de capital par le juge des référés. On aurait été alors confronté à une figure insolite : la société sans associé ! Il est donc parfaitement opportun de conférer un caractère indissociable de la réduction du capital à zéro avec son augmentation subséquente dès lors que l’on tient pour acquis – mais la question pourrait être discutée – que la réduction du capital à zéro emporte la perte de la qualité d’associé. Pour justifier cette solution opportune, la Cour de cassation se fonde sur deux textes : les articles L. 224-2 et L. 210-2 du Code de commerce.

L’article L. 224-2 du Code de commerce

L’article L. 224-2 du Code de commerce, figurant dans le chapitre intitulé « Dispositions générales applicables aux sociétés par actions », fixe dans son premier alinéa à 37 000 € le capital social minimum dans une société par actions. Dans son deuxième alinéa, il est prévu que « la réduction du capital social à un montant inférieur ne peut être décidée que sous la condition suspensive d’une augmentation de capital destinée à amener celui-ci à un montant au moins égal au montant prévu à l’alinéa précédent ». En cas d’inobservation de cette exigence, toute personne peut demander en justice la dissolution de la société. La référence à cet article suscite au moins deux difficultés.

• La première, et non des moindres, est que cet article n’est pas applicable à la société par actions simplifiée. Le troisième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce exclut expressément l’application de l’article L. 224-2 à la SAS et ce depuis la loi LME du 4 août 2008.
• La seconde difficulté réside dans le fait que la chambre commerciale n’applique pas véritablement ce texte. En effet, ce texte ne confère pas un caractère indissociable entre la réduction du capital en-dessous du minimum légal et l’augmentation du capital. Cette disposition envisage seulement la possibilité de demander la dissolution de la société sous réserve d’une éventuelle régularisation, ce qui démontre que la réduction du capital produit tout de même effet.

L’article L. 224-2 n’est donc ni applicable, ni appliqué par la chambre commerciale. Il est alors possible de douter qu’il soit le fondement de la solution ainsi retenue. Tout au plus, cette disposition constitue-t-elle une source d’inspiration dont elle aurait dû se garder d’en faire mention dans le visa. L’inspiration n’est pas particulièrement heureuse, d’ailleurs, lorsque la Cour précise que l’augmentation effective du capital doit amener celui-ci à un montant au moins égal au minimum légal – elle vise les SA et SCA – ou statutaire – elle vise les SAS. En dehors des sociétés à capital variable, quels statuts de SAS fixent un montant minimal du capital social que les associés ne pourraient jamais modifier ?

L’article L. 210-2 du Code de commerce

L’article L. 210-2 énumère les différents éléments que doivent déterminer les statuts d’une société commerciale et parmi lesquels figure le montant du capital social. De ce texte, la Cour de cassation paraît en déduire l’impossibilité, pour une société par actions, d’être dépourvue de tout capital social. En effet, dans la conclusion de ses motifs, la chambre commerciale précise que la réduction du capital à zéro ne pouvait « légalement produire effet » en l’absence d’une augmentation effective du capital, car sinon la société serait privée de tout capital social. Assurément, cet article paraît être le véritable fondement de l’arrêt. Quatre remarques.

• Il serait à nouveau possible de discuter de l’applicabilité à la SAS de l’article L. 210-2 en ce qui concerne la détermination du montant du capital social. L’ordonnance n° 2009-80 du 22 janvier 2009 a supprimé l’alinéa 2 de l’article L. 227-2 énonçant que « le montant du capital social est fixé par les statuts ». Supprimer une disposition du droit spécial reprenant le contenu d’une disposition générale, est-ce évincer le droit commun ? On peut en douter.
• Toujours est-il que la Cour de cassation applique ce texte et pose donc le principe dans la SAS, et plus généralement dans les sociétés par actions, de l’existence d’un capital social. Et s’il faut un capital social en cours de vie sociale, il est possible logiquement d’en déduire qu’une société par actions ne peut pas être constituée sans capital social, sans apports en nature ou en numéraire, sans capitaux, même si le législateur admet l’émission d’actions inaliénables dans une SAS (C. com., art. L. 227-1).
• Autre enseignement de cet arrêt, la suspension de l’effet de la réduction du capital à zéro est de source légale, à savoir l’article L. 210-2 imposant l’existence d’un capital social. Il n’est alors pas indispensable de stipuler cette condition suspensive dans la résolution contrairement à ce que suggère l’attendu de principe (« la réduction n’est licite que si elle est décidée sous la condition suspensive… »). D’ailleurs, en l’espèce, une telle condition avait été effectivement stipulée et pourtant la Cour de cassation ne se fonde pas sur elle, et sur le principe de la force obligatoire des contrats, pour retenir sa solution.
• Dernière remarque : cette solution est-elle transposable à l’ensemble des sociétés commerciales ? La référence à l’article L. 210-2, qui relève du droit commun des sociétés commerciales, inviterait à le penser. Pour autant, la réponse n’est pas évidente tant le capital social n’occupe pas la même place selon que la société est à responsabilité limitée ou non. Par exemple, dans une SARL, l’article L. 223-42 du Code de commerce, traitant de la situation dans laquelle les capitaux propres sont devenus inférieurs à la moitié du capital social, n’aurait aucun sens en l’absence de capital social. C’est la fonction de garantie des tiers, malmenée par l’absence d’un montant minimal, qui justifie l’existence d’un capital social. En revanche, dans une SNC, le capital social assure uniquement une fonction de répartition supplétive des droits financiers ce qui pourrait justifier d’en faire l’économie. D’ailleurs, il est coutume d’enseigner qu’une SNC pourrait être constituée uniquement avec des apports en industrie.
  

Gauthier Le Noach
Maître de conférences à l’Université Paris Nanterre

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La cession de l’usufruit de parts sociales d’une société civile immobilière est-elle soumise au droit d’enregistrement au taux proportionnel de 5 % ? La Cour de cassation répond par la négative dans un arrêt du 30 novembre 2022 (Cass. com., 30 nov. 2022, n° 20-18.884, FS-B). La cession de l’usufruit de droits sociaux est hors du champ des droits de mutation à titre onéreux. La question était inédite. La solution de la chambre commerciale mérite donc d’y consacrer quelques développements, d’autant qu’elle fera l’objet d’une publication au bulletin.

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Contexte de la solution

Les droits de mutation à titre onéreux ont un champ d’application beaucoup plus restreint que celui des droits de succession ou de donation. Ils ne frappent que certaines mutations prévues par un texte particulier. L’interprétation de ces textes présente alors un enjeu essentiel car, selon que la mutation entre ou non dans son champ d’application, elle sera ou non soumise aux droits d’enregistrement proportionnels.

En matière de cession de titres sociaux, le I de l’article 726 du Code général des impôts soumet « les cessions de droits sociaux » à un taux, assis sur le prix de cession, de 1 % pour « les cessions d’actions » non négociées sur un marché règlementé – pour celles qui y sont négociées, la taxe est due seulement lorsque la cession est constatée dans un acte –, de 3 % pour « les cessions (…) de parts sociales » et de 5 % pour « les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière ».

Lorsque la cession porte sur la pleine propriété de parts sociales ou d’actions, l’application des droits de mutation ne fait aucun doute ; mais lorsque la cession porte sur le seul usufruit de titres sociaux, est-on toujours en présence d’une cession de droits sociaux, au sens de l’article 726 du Code générale des impôts, soumise aux droits d’enregistrement proportionnel ? Tel est l’enjeu de l’affaire soumise à la chambre commerciale dans l’arrêt du 20 novembre 2022.

Le cessionnaire de l’usufruit de parts sociales d’une société civile à prépondérance immobilière, ayant estimé que cette cession n’était pas incluse dans le champ d’application de la taxe, s’était contenté d’acquitter, lors de la présentation à l’enregistrement de l’acte de cession, le droit fixe de 125 € (CGI, art. 680). L’Administration fiscale ne partageait pas son avis et lui avait notifié une proposition de rectification des droits d’enregistrement pour un montant de 510 000 €.

Solution en appel

La Cour d’appel de Paris se rallia à la position de l’Administration fiscale en formulant deux arguments (CA Paris, Pôle 5, ch. 10, 29 juin 2020, n° 18/27154). En premier lieu, elle estima que « le terme “cession“, au sens de cet article, n’est pas uniquement limité à l’acte définitif de la cession de l’intégralité d’une ou plusieurs parts sociales, mais s’entend de toute transmission temporaire ou définitive de la part sociale elle-même ou de son démembrement, telle la cession de l’usufruit ou de la nue-propriété, le texte ne distinguant pas selon que la cession porte sur la pleine propriété ou sur un démembrement de celle-ci, même si d’autres dispositions du code général des impôts procèdent à une telle différenciation ». En second lieu, la cour ajoute que « la cession litigieuse a entraîné le transfert d’éléments de participation dès lors qu’en se dépossédant de l’usufruit des titres, les associés de la société civile immobilière NSG, qui ont perdu leur droit au bénéfice des dividendes, ont également perdu leur droit de vote afférent aux parts sociales cédées ».

S’il est important de s’attarder quelques instants sur l’argumentation de la cour d’appel, c’est en raison du double sens qu’elle confère aux « droits sociaux » ou, plus exactement, des deux approches qu’elle retient. Dans un premier sens, qui est l’approche du droit des biens, les droits sociaux désignent la part sociale ou l’action, à savoir le bien meuble par détermination de la loi. Pour les conseillers, la cession de l’usufruit de parts sociales serait effectivement une cession de droits sociaux, la généralité du texte justifiant de ne pas distinguer. Dans un second sens, qui est plutôt celui du droit des sociétés, les droits sociaux seraient les droits attachés à la qualité d’associé, qui, selon la cour, seraient partiellement transmis en cas de cession de l’usufruit de titres sociaux. Ainsi, pour résumer l’argumentation de la Cour d’appel de Paris, il y aurait cession de droits sociaux lorsqu’un droit sur les titres sociaux serait cédé ou, ce qui reviendrait presque au même, lorsque des prérogatives sociales seraient transmises.

Solution de la Cour

La Cour de cassation condamne cette interprétation et casse l’arrêt d’appel.

Dans ses motifs, la chambre commerciale commence par rappeler que, au terme de l’article 726 du Code général des impôts, « les cessions de droits sociaux sont soumises à un droit d’enregistrement proportionnel ». Ce rappel peut paraître bien inutile. Il a néanmoins le mérite de montrer que les termes clés pour l’interprétation de cet article sont « droits sociaux » et non « parts sociales », « actions » ou « participation dans une personne morale ».

Ensuite, en se fondant sur l’article 578 du Code civil, elle énonce que « l’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance. Il en résulte que l’usufruitier de parts sociales ne peut se voir reconnaître la qualité d’associé, qui n’appartient qu’au nu-propriétaire, de sorte que la cession de l’usufruit de droits sociaux ne peut être qualifiée de cession de droits sociaux ». La Cour en conclut alors que « la cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, n’est pas soumise au droit d’enregistrement applicable aux cessions de droits sociaux » et, statuant au fond, prononce la décharge des droits d’enregistrement supplémentaire mis en recouvrement par l’Administration fiscale.

L’argumentation de la Cour est quelque peu déroutante. A s’en tenir à la seule conclusion, les conseillers semblent limiter les cessions de droits sociaux, au sens de l’article 726, aux seules cessions de la propriété des parts sociales ou des actions. Non seulement la Cour semble retenir une approche exclusivement de droit des biens, plutôt classique en matière de droits d’enregistrement, mais en outre elle interpréterait strictement le texte.

Mais alors qu’elle est l’utilité du rappel de sa jurisprudence dorénavant classique depuis l’avis de la chambre commerciale du 1er décembre 2021 (v. lettre CREDA-Societes n° 2022-02) et l’arrêt de la 3e chambre civile du 16 février 2022, selon laquelle l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé ? Si l’approche du droit des biens suffit à l’interprétation de l’article 726, pourquoi opérer le détour par la qualité d’associé ? Est-ce uniquement pour réfuter l’argumentation de la cour d’appel sur la transmission de certains droits d’associé ? Proposons l’explication suivante : l’approche du droit des biens n’est pas suffisante car, pour la Cour de cassation, la cession de droits sociaux serait avant tout la cession de la qualité d’associé. Il importe moins de savoir si la cession emporte transfert de la pleine-propriété des titres sociaux, de la nue-propriété ou d’un autre droit réel – même s’il s’agit d’un excellent indice – que si l’opération emporte la transmission de la qualité d’associé elle-même. Cette interprétation permet d’ailleurs de conserver dans le domaine de l’article 726 les cessions de droits sociaux dans une société en participation ou une société créée de fait, opération que la Cour de cassation qualifie de « cession par les participants des droits qu’ils tiennent du contrat de société ».

En définitive, et bien que l’arrêt ne concernât que la cession de parts sociales dans une société civile à prépondérance immobilière, il est possible de considérer, en transposant la solution au-delà, que toutes les cessions d’usufruit de titres sociaux devraient échapper aux droits d’enregistrement proportionnels car ces opérations n’emportent pas transmission de la qualité d’associé.

Et la neutralité fiscale ?

La principale critique que l’on peut formuler à l’encontre de cet arrêt est de l’ordre de la politique fiscale. Cette solution heurte, en effet, le principe de neutralité fiscale de la détention directe ou indirecte de l’immeuble. Certes, à la différence d’autres textes, notamment en matière d’imposition des plus-values, l’article 726 n’assimile pas la cession de titres sociaux d’une société à prépondérance immobilière à la cession de l’immeuble (CGI, art. 682). Mais, l’esprit de ce texte, en soumettant la cession de tels titres sociaux à un taux équivalent (5 %) à celui des cessions immobilières (5,807 %), n’est-il pas de traiter de la même façon la cession directe et celle indirecte de l’immeuble ? Il serait ainsi curieux que la cession de l’usufruit d’un immeuble soit soumise aux droits d’enregistrement et non la cession de l’usufruit des parts d’une société à prépondérance immobilière. La loi de finances pour 2023 est passée, mais peut-être que le législateur se saisira de la question dans le futur. A suivre…

Gauthier Le Noach
Maître de conférences à l’Université Paris Nanterre

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Le coemploi, dont on craignait l’extinction en raison d’un resserrement très net de sa définition en 2020, est toujours vivace. En effet, par un important arrêt rendu le 23 novembre 2022 (n° 20-23.206 publié), la Cour de cassation confirme une décision de cour d’appel ayant qualifié une société mère de coemployeur des salariés de sa filiale, en raison d’une ingérence continuelle et anormale de la première dans la gestion de la seconde.

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Après avoir été licencié pour motif économique, un salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes dirigées contre son employeur, une société de transport, et sa société mère la contrôlant à 100 %, afin d’obtenir leur condamnation in solidum à lui payer diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral et licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le demandeur estimait en effet que l’entité faîtière devait être considérée comme coemployeur. En cours d’instance, la filiale sera placée en liquidation judiciaire.

Le 15 septembre 2020, la Cour d’appel de Metz donna gain de cause au salarié, et la chambre sociale de la Cour de cassation rejettera le pourvoi formé par la société mère. Cette décision, l’une des rares à avoir caractérisé une situation de coemploi, nous offre l’occasion de revenir sur cette notion au contenu et aux contours difficiles à cerner.

I.   La nouvelle définition du coemploi

La notion de coemploi, d’origine jurisprudentielle (Cass. soc., 19 juin 2007, Aspocomp, n° 05-42.551, publié), a été consacrée pour traiter la situation dans laquelle une société n’est plus en mesure de faire face à ses obligations sociales (généralement en raison de son placement en procédure collective) : il s’agit de permettre à ses salariés d’agir à l’encontre d’un autre débiteur, souvent une société issue du même groupe, pour faire valoir leurs droits (reclassement, indemnités pour licenciement sans cause et sérieuse…). Cette construction, utile mais parfois décriée, est l’objet depuis son apparition de nombreuses discussions. Celles-ci ont essentiellement porté sur ses critères.

Le célèbre arrêt Molex (Cass. soc., 2 juill. 2014, n° 13-15.208, publié) avait fait reposer cette théorie sur le critère de la confusion d’intérêts, d’activités et de directions entre deux sociétés, se manifestant par une immixtion de l’une dans la gestion économique et sociale de l’autre. La pertinence du critère fut discutée. Son caractère équivoque avait aussi été remarqué : l’immixtion est-elle un critère autonome du coemploi, ou n’est-elle conçue que comme une conséquence de cette triple confusion ?

Afin de répondre à ces difficultés, la Cour de cassation, par une décision très commentée (Cass. soc., 25 nov. 2020, n° 18-13.769, FP-P+B+R+I), a fait le choix de renoncer à cette définition, et a même érigé l’immixtion en critère central du coemploi : la chambre sociale jugea en effet, au visa de l’article L. 1221-1 du code du travail, qu’« hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être qualifiée de coemployeur du personnel employé par une autre que s'il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière ». Cette formule est reprise à la lettre dans l’arrêt présenté.

En exigeant désormais une immixtion permanente et une perte totale d’autonomie de la société employeur, le coemploi, dont la reconnaissance était déjà rarement acceptée, risque peut-être de déserter les prétoires (V. par exemple, sous l’empire du critère de la triple confusion : Cass. soc., 9 oct. 2019, n° 17-28.150 et s., FS-P+B, rejetant le coemploi alors que la cour d’appel avait relevé une centralisation de services supports, des conventions de trésorerie et de compensation, des dettes non réglées à la filiale, des facturations de prestations de services partiellement sans contrepartie, la maîtrise de sa facturation, et l'octroi par la société mère d'une prime exceptionnelle à ses salariés).

Le choix d’une définition restrictive se comprend aisément, le coemploi représentant une atteinte au principe de l’effet relatif des contrats (la société mère est tenue des obligations sociales contractées par la filiale à l’égard de ses salariés). Bien que le droit du travail poursuive des objectifs qui lui sont propres, la chambre sociale entend ménager le principe d’autonomie des personnes morales, consciente, sans doute, des dangers d’une conception trop élastique du coemploi pour l’organisation juridique des groupes. Pour autant, l’arrêt commenté témoigne de ce que la théorie du coemploi n’est pas en voie de disparition : le juge s’autorise, dans des circonstances assez exceptionnelles il est vrai, à occulter la barrière patrimoniale séparant une société mère et sa filiale.

II.   La caractérisation du coemploi

En dépit du resserrement des critères du coemploi, sa caractérisation repose toujours sur la technique du faisceau d’indices. En l’occurrence, les éléments de fait relevés par la cour d’appel étaient édifiants : la filiale n’avait plus de clients propres, dépendant totalement de la société mère qui lui sous-traitait des contrats de transport ; la société mère s’était substituée à la filiale dans la gestion de son personnel, sur le plan individuel et collectif, au point que cette dernière n’avait « plus aucune autonomie dans l'élaboration des tournées des chauffeurs, leurs plannings, les relations avec les clients et même la gestion des congés de maladie des chauffeurs ou de leur temps de vote pour les institutions représentatives du personnel » ; enfin, la « gestion financière et comptable » de la filiale était assurée par la société mère. Selon le juge du droit, les magistrats du fond ont bel et bien « caractérisé une immixtion permanente de la société mère dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière », et en ont exactement déduit l'existence d'une situation de coemploi.

Si l’arrêt mérite l’approbation, il démontre que la nouvelle conception du coemploi n’épuise pas toutes les incertitudes. En particulier, sa lecture attentive révèle l’importance du critère de l’immixtion permanente dans la gestion sociale. Est-ce à dire qu’une intrusion envahissante de la société mère dans la gestion des ressources humaines de la filiale suffirait à caractériser le coemploi ? En toute rigueur, une réponse négative devrait s’imposer, les critères dégagés étant cumulatifs (immixtion permanente dans la gestion économique et sociale, perte d’autonomie). Du reste, les juges du fond semblent avoir caractérisé une immixtion économique, en relevant que l’intégralité de l’activité de la filiale française portait sur des transports sous-traités par la société mère. En revanche, la prise en charge de la « gestion financière et comptable » de la filiale nous semble particulièrement vague.

En tout état de cause, afin de dissiper ces questionnements et par souci de cohérence, la caractérisation du coemploi ne devrait-elle pas, finalement, reposer exclusivement sur une analyse des relations de travail ?

III.   La nature juridique du coemploi

Par ailleurs, l’arrêt nourrira certainement les discussions autour de la nature juridique du coemploi. Peut-on y voir l’équivalent d’une situation de fictivité (C. com., art. L. 621-2, al. 2) ? Si le critère de la perte d’autonomie permet d’y penser, la concordance n’est sans doute pas parfaite, car la chambre sociale n’exige pas la disparition de toute vie sociale, et ne fait pas reposer cette construction sur l’absence d’affectio societatis. Un même constat peut être fait au sujet de la confusion des patrimoines, laquelle ne nécessite pas la démonstration d’une immixtion permanente dans la gestion du personnel.

Le rapprochement semble plus évident avec la théorie de l’apparence. L’on ne peut en effet s’empêcher de déceler un lien avec la solution récemment rappelée par la chambre commerciale, en vertu de laquelle une société mère ne peut être tenue de répondre de la dette d'une filiale que si son immixtion dans les relations contractuelles de cette dernière a été de nature à créer, pour son cocontractant, une apparence trompeuse propre à lui permettre de croire légitimement qu'il était aussi le cocontractant de la société mère (Cass. com., 9 nov. 2022, n° 20-22.063, publié). La cohérence des approches suivies par les deux chambres de la Cour de cassation mérite, à cet égard, d’être remarquée.
Dans son esprit, le coemploi n’est pas non plus sans présenter une parenté avec la théorie de l'entité transparente du droit public, masque sous lequel une collectivité territoriale agit en fait directement (CE, 21 mars 2007, n° 281796, Commune de Boulogne Billancourt, publié au recueil Lebon, jugeant que « lorsqu'une personne privée est créée à l'initiative d'une personne publique qui en contrôle l'organisation et le fonctionnement et qui lui procure l'essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme transparente et les contrats qu'elle conclut pour l'exécution de la mission de service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs »).

Akram El Mejri
Maître de conférences à l’Université Paris Nanterre

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Par une décision inédite rendue le 8 septembre 2022, la Cour de cassation juge qu’un acte introductif d’instance dirigé à l’encontre d’une société absorbée est atteint d’une irrégularité de fond, que l’intervention volontaire de la société absorbante ne saurait couvrir. L’arrêt mérite d’être remarqué car il répond à deux arguments intéressants : la violation du droit à un tribunal (CESDH, art. 6§1) ou encore du principe de l’estoppel (« Nul ne peut se contredire aux dépens d’autrui »).

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Après avoir été indemnisé par le Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante, un ancien salarié de la société EADS Airbus a cherché à faire reconnaître une faute inexcusable de son ancien employeur devant le tribunal des affaires de sécurité sociale. La demande a cependant été déclarée irrecevable, car, au moment de l’introduction de l’instance, la société EADS Airbus avait été absorbée par la société Airbus Opérations. La solution sera confirmée par la cour d’appel de Rennes le 9 décembre 2020, et le pourvoi formé par le demandeur sera rejeté. L’argumentation développée par le pourvoi était pourtant habilement articulée.

I- L’intervention volontaire de l’absorbante

Reprochant aux juges du fond une violation des articles 32 et 126 du code de procédure civile, l’auteur du pourvoi estime que l’intervention volontaire de l’absorbante était de nature à régulariser les actes de saisine.

Le juge du droit répond sèchement que l’acte introductif d’instance adressé à une partie dépourvue de personnalité juridique est affecté d’une irrégularité de fond, et n’est pas régularisable.

L’on sait que les actes de procédure sont soumis à plusieurs exigences, sous peine de nullité. L’on distingue les irrégularités de forme, de celles de fond. Les premières, qui peuvent être couvertes (C. proc. civ., art. 121), ne sont des causes de nullité que si un texte le prescrit, et à la condition qu’elles causent un grief (C. proc. civ., art. 114). Pour les secondes, qui ne peuvent en principe pas être régularisées, les adages « Pas de nullité sans texte » et « Pas de nullité sans grief » sont sans effet (C. proc. civ., art. 119).

A priori, le choix d’un vice de fond s’avère ici pertinent. Le vice de forme renvoie au défaut ou au mauvais accomplissement d'une formalité requise par la loi. Le défaut de capacité d’ester en justice ne répond pas à cette définition, et figure bien au rang des irrégularités de fond (C. proc. civ., art. 117). Une société absorbée, donc dissoute, est évidemment privée de sa capacité de jouissance.

Le premier point qui pouvait poser question a trait au fait qu’en l’espèce, c’est le destinataire de l’acte qui était à la source de l’irrégularité. Si les prétoires jugent avec constance que le défaut de capacité de l’auteur de l’acte est un vice de fond (Cass. civ. 2ème, 20 janv. 2005, no 01-11.491, pour une société absorbée ; Cass. civ. 2ème, 27 sept. 2012, n° 11-22.278, jugeant que l’irrégularité ne peut pas être couverte par l’intervention volontaire de l’absorbante en cause d’appel), certaines incertitudes planent sur l’hypothèse inverse.

La Cour de cassation a donc choisi d’opérer l’analogie entre les deux situations, à l’instar d’autres décisions (Cass. civ. 2ème, 23 sept. 2010, n^o 09-70.355). L’on pourrait cependant objecter qu’en toute rigueur, le défaut de capacité devrait, pour constituer un vice de fond, émaner de l’auteur de la manifestation de volonté. Ne pouvait-on pas plutôt constater un vice de forme régularisable, en considérant que le demandeur avait commis une erreur d’identification du défendeur, en confondant l’absorbée et l’absorbante ? Cette confusion est d’autant plus compréhensible que l’ensemble du passif de l’absorbée fut transmis à l’absorbante (C. com., L. 236-3), en ce inclus l’obligation (contestée) d’indemniser le salarié en raison d’une faute, même inexcusable, de la première (Cass. soc., 29 avr. 1980, 79-11.496, publié). Le point de référence étant le fait générateur, cette dette potentielle est transmise même si aucune décision de justice n’est encore intervenue (Cass. com., 2 févr. 2010, no 09-11.938, publié). L’on décèle dans cette prise de position la volonté de faire produire plein effet à la personnalité juridique des groupements sociétaires, au prix d’un certain manque de pragmatisme.

Relevons en outre que certains arrêts ont tendance à voir dans ce type d’irrégularité une fin de non-recevoir tirée de l’article 32 précité, selon lequel « Est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir ». La chambre commerciale avait ainsi jugé qu’est irrecevable une demande formulée à l’encontre d’une société absorbée (Cass. com., 7 juill. 2009, no 08-19.827) ou encore d’une société en formation (Cass. com. 20 juin 2006, no 03-15.957, publié). Une telle qualification peut se concevoir si l’on analyse la réalité du destinataire de l’acte comme une condition d’existence même du droit d’action.

L’arrêt présente une ambigüité, puisque, tout en évoquant une irrégularité de fond, il vise cet article 32. Mais cette apparente confusion est sans conséquence : que l’on y décèle un vice de fond ou une fin de non-recevoir, l’absence de personnalité juridique du défendeur ne peut jamais être couverte. Ces deux moyens de défense suivent très sensiblement le même régime, au point qu’ils sont parfois confondus : ils peuvent tous deux être soulevés sans grief (C. proc. civ., art. 119 et 124), et à tout moment de la procédure (C. proc. civ., art. 118 et 123).

II- Le droit d’accès à un tribunal

L’auteur du pourvoi cherchait ensuite à faire valoir que, si la loi peut restreindre le droit d’accès à un tribunal (CESDH, art. 6§1) en instaurant des conditions de recevabilité, le refus d’admettre la régularisation par voie d’intervention volontaire de l’absorbante s’avérait disproportionné.

La Cour de cassation prit d’abord soin de rappeler les principes dégagés par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), selon laquelle les limitations au droit à un tribunal sont admises, à la condition, d’une part, que ce droit ne s'en trouve pas atteint dans sa substance, d’autre part, qu’elles tendent à un but légitime et, enfin, qu’existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.
La deuxième chambre procéda ensuite à ce double « test » de conventionnalité et de proportionnalité. Elle releva alors que « le but poursuivi par la règle qui impose que la personne morale, en demande comme en défense, soit pourvue d'une existence juridique est légitime, en ce [qu’elle] tend à protéger les droits de la défense ». Sans argumenter plus avant, l’arrêt observe qu’un tel principe ne porte pas atteinte au droit d'accès à un tribunal dans sa substance, et qu’« il existe un rapport raisonnable de proportionnalité ».

La solution était prévisible. La CEDH a toujours admis que les États imposent des conditions de recevabilité, tout en leur accordant une ample marge de manœuvre, puisque le droit d’accès à un tribunal « appelle de par sa nature même une réglementation par l’État, réglementation qui peut varier dans le temps et dans l’espace suivant les ressources de la communauté et les besoins des individus » (CEDH, 28 mai 1985, Ashingdane c. Royaume-Uni). La Cour a tendance à ne sanctionner que les atteintes les plus manifestes (V. ainsi CEDH, 15 janvier 2009, Ligue du monde islamique et Organisation islamique mondiale du secours islamique c. France).

III- L’estoppel

L’auteur du pourvoi tentait, enfin, d’invoquer le principe suivant lequel « Nul ne peut se contredire aux dépens d’autrui », puisque l’absorbante avait excipé de l’irrecevabilité de la demande après être intervenue volontairement à l’instance.

L’institution de l’estoppel, d’origine anglaise, tend à être reçue par la jurisprudence française (V. par exemple : Ass. pl., 27 févr. 2009, 07-19.841, publié). Le principe fut ici mobilisé de façon singulière, puisqu’à l’accoutumée, ce principe est invoqué, au contraire, pour faire déclarer une demande irrecevable.
De façon remarquable, la Cour de cassation ne rejette pas, par principe, un tel argument. Elle constate que l’arrêt de la cour d’appel ne permettait pas de caractériser ses conditions d’application. En particulier, la société absorbante pouvait intervenir, ne serait-ce que pour contester la recevabilité du recours. Du reste, si elle s’était aussi défendue sur le fond, elle ne l’avait fait qu’à titre subsidiaire, si bien qu’elle « n'a pas induit en erreur son adversaire sur ses intentions et ne s'est pas contredite à son détriment ».

L’arrêt s’inscrit dans le courant majoritaire, la jurisprudence ayant tendance à ne sanctionner qu’un véritable défaut de loyauté processuel (Cass. civ. 1ère, 6 juill. 2005, n° 01-15.912).
Est-ce à dire que l’estoppel aurait trouvé à s’appliquer si l’absorbante s’était contentée de se défendre au fond en première instance, puis aurait invoqué, en cause d’appel, la fin de non-recevoir ? Une réponse négative devrait s’imposer. Les fins de non-recevoir, comme les nullités pour vice de fond, sont invocables à tout moment de la procédure, sauf au juge, le cas échéant, à accorder à la partie victime des dommages et intérêts s’il constate une manœuvre dilatoire (C. proc. civ., art. 123 et 118).

Akram El Mejri
Maître de conférences à l’Université Paris Nanterre

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