L'obligation de loyauté du gérant de SARL et l'interdiction de créer une société concurrente

Il y a trente ans, la Cour de cassation portait sur les fonts baptismaux l'obligation de loyauté qui s'impose au dirigeant social dans l'arrêt Vilgrain (Com., 27 févr. 1996, n° 94-11.241, Bull.). Plusieurs décisions ultérieures ont précisé la consistance de cette obligation, devenue l'un des cas de responsabilité civile du dirigeant de société les plus emblématiques. L'arrêt étudié constitue la dernière pierre en date de cet édifice prétorien.

En l'espèce, le gérant associé d'une SARL avait été autorisé par l'assemblée générale à vendre un terrain appartenant à la société. Quelques mois plus tard, il s'était lui-même porté acquéreur du terrain avant de créer deux sociétés, dont l'une avait vocation à exercer une activité concurrençant ouvertement celle de la SARL. Après avoir démissionné de ses fonctions de gérant, il assigna la SARL et ses coassociés afin d'obtenir la dissolution de la société, l'annulation de certains procès-verbaux et le versement de dommages-intérêts. Par voie reconventionnelle, la société et les autres associés sollicitèrent sa condamnation en se prévalant du non-respect de la procédure des conventions réglementées lors de la vente du terrain. Concomitamment, ils arguaient de ce qu'en créant une société concurrente alors qu'il était encore en fonction, le gérant aurait manqué à l'obligation de loyauté lui incombant.

Saisie du litige après que la cour d'appel rejeta ces demandes, la chambre commerciale de la Cour de cassation confirme l'analyse des juges du fond s'agissant de la procédure des conventions réglementées. En revanche, elle censure l'arrêt d'appel en ce qui concerne le manquement à l'obligation de loyauté en énonçant au visa de l'article L. 223-22 du Code de commerce « que l'obligation de loyauté et de fidélité pesant sur le gérant de SARL lui interdit, par principe et indépendamment de tout acte de concurrence déloyale, de créer une société concurrente pendant l'exercice de ses fonctions ». Se trouve ainsi affirmée l'autonomie de l'obligation de loyauté du gérant au regard de l'action en concurrence déloyale. Cependant, l'appréciation de l'étendue de cette obligation appelle quelques précisions.

L’autonomie de l’obligation de loyauté du gérant

Dans l’arrêt Vilgrain, l'obligation de loyauté permettait de sanctionner une réticence dolosive du dirigeant qui trompait les associés en leur dissimulant une information déterminante de leur consentement. Candidat à l'acquisition de leurs titres, il s'abstenait en effet de les avertir des négociations engagées pour la vente des mêmes titres à un prix plus élevé. Confirmée dans des circonstances analogues (Com., 12 mai 2004, n° 00-15.618, Bull. ; Com., 12 mars 2013, n° 12-11.970), cette première occurrence a très tôt coexisté avec une autre expression de la loyauté requise du représentant légal : l'interdiction de faire concurrence à la société.

Dans le sillage de l'arrêt Kopcio (Com., 24 févr. 1998, n° 96-12.638, Bull.), la Cour de cassation a ainsi fait valoir l'obligation de loyauté à l'encontre d'un dirigeant ayant exploité une société concurrente créée pendant le préavis régissant sa démission (Com., 12 févr. 2002, n° 00-11.602, Bull.) ou ayant négocié, en qualité de gérant d'une autre société, un marché dans le même domaine d'activité (Com., 15 nov. 2011, n° 10-15.049, Bull.).

À la lecture de ces arrêts, on pouvait s'interroger sur les rapports entre l'obligation de loyauté et la concurrence déloyale. En effet, les manquements reprochés pouvaient aisément être perçus comme des actes de concurrence déloyale : profitant de ses pouvoirs, le gérant déployait au détriment de la société dirigée des manœuvres conférant à sa nouvelle structure un avantage concurrentiel, par exemple en attirant vers la seconde les salariés de la première – c'est l'hypothèse de l'arrêt Kopcio - ou ses clients (Com., 6 juin 2001, n° 98-16.390) ; tous agissements condamnés au titre de la concurrence déloyale par désorganisation. La porosité des concepts était d'ailleurs déjà perceptible dans une décision inédite antérieure à l'arrêt Vilgrain (Com., 7 juin 1994, n° 92-13.935).

Sur ce point, la chambre commerciale fait œuvre de clarification en interdisant au gérant « par principe et indépendamment de tout acte de concurrence déloyale, de créer une société concurrente pendant l'exercice de ses fonctions ». Ainsi formulée, la solution atteste d'un changement de perspective au regard de la jurisprudence antérieure. En effet, celle-ci stigmatisait moins la création d'une société concurrente per se que l'exercice effectif d'une activité concurrente, c'est-à-dire les agissements subséquents du gérant déloyal qui, après avoir créé une nouvelle société, procédait par exemple au licenciement des salariés de la société afin d'en perturber le fonctionnement (Com., 21 oct. 1997, n° 95-19.683).

En comparaison, de tels agissements sont ici tenus pour indifférents : est condamnée la seule création d'une société concurrente pendant l'exercice des fonctions du gérant, « indépendamment de tout acte de concurrence déloyale », c'est-à-dire sans égards pour le point de savoir si cette création se traduit concrètement par l'exercice d'une activité concurrentielle. Il n'est donc plus tant question de concurrence déloyale que de concurrence interdite. Par conséquent, l'autonomie de l'obligation de loyauté du gérant vis-à-vis de l'action en concurrence déloyale ne fait désormais aucun doute. Reste à apprécier l'étendue de cette obligation.

L'étendue de l’obligation de loyauté du gérant

À lire l'arrêt, l'obligation de loyauté du gérant lui interdit « de créer une société concurrente pendant l'exercice de ses fonctions ». Ce faisant, l'interdiction en cause devrait pouvoir s'appliquer à tous les actes se rapportant au processus de création d'une société. La Cour de cassation ne procédant à aucune distinction, on peut penser que la prohibition vaut tout autant si le gérant est minoritaire au sein de la nouvelle société ou s'il n'y assume aucune fonction de direction. À l'analyse, la finalité assignée à cette exigence devrait au demeurant justifier son extension à la création de toute structure vouée à exercer une activité concurrente à celle de la société, fût-ce par exemple une entreprise individuelle. En effet, l'interdiction énoncée doit moins à la nature sociétaire de l'entité créée qu'à sa capacité à concurrencer la société dirigée. On mesure ainsi le vaste domaine susceptible d'être couvert par cette obligation.

L'interdiction proclamée est-elle pour autant trop large ? Il faut bien admettre qu'elle est plus sévère que celle qui pèse par exemple sur le salarié (Soc., 8 févr. 1995, n° 93-43.476) ou le franchisé (Com., 19 mars 2025, n° 23-22.925, Bull.), tous deux autorisés à préparer l'exercice d'une activité concurrente lors même qu'ils sont encore liés à l'employeur ou au franchiseur. Cela étant, il ne paraît pas illégitime de ne pas loger le gérant de SARL à la même enseigne. En effet, l'obligation de loyauté à laquelle il est assujetti se révèle étroitement liée à sa qualité de représentant légal.

« Investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société » (C. com., art. L. 223-18), le gérant de SARL est habilité à exercer les droits subjectifs de la société qu'il représente. Cette dernière, appelée à assumer les conséquences de ses agissements, se trouve ainsi dans une situation de dépendance particulièrement marquée à son égard. Or, cette situation va de pair avec le risque que le représentant ne fasse de ses pouvoirs un usage préjudiciable pour la société représentée. En particulier, on peut craindre que le premier n'en vienne à faire prévaloir ses propres intérêts le jour où ils entreront en conflit avec ceux de la société. C'est à ce risque que répond l'obligation de loyauté incombant au représentant légal, tenu pour paraphraser Philippe Didier de prendre la recherche du bien du représenté comme motif déterminant.

À cette aune, il y a tout lieu de penser que la solution ne devrait pas être limitée aux SARL car le rôle du dirigeant en qualité de représentant légal ne varie pas au gré des formes sociales. Bien que l'arrêt soit rendu au visa de l'article L. 223-22 du Code de commerce, la loyauté imposée ne répond pas en effet à un quelconque particularisme de la SARL. Néanmoins, la légitimité de l'interdiction adressée au dirigeant de créer une structure entrepreneuriale pouvant concurrencer la société qu'il gère suppose nécessairement de lui accoler certaines limites. À défaut, l'atteinte portée à l'exercice par le dirigeant de ses libertés fondamentales – au premier rang desquelles la liberté contractuelle et la liberté du commerce et de l'industrie – paraîtrait en effet intolérable.

En premier lieu, l'interdiction se heurte à une limite temporelle car elle ne vaut que « pendant l'exercice de ses fonctions » (v. déjà Com., 17 mars 2015, n° 14-11.463). Corrélativement, le dirigeant n'y sera plus astreint à l'expiration de son mandat social, c'est-à-dire lorsqu'il n'exercera plus les pouvoirs attachés à la qualité de représentant légal. Si la mise en œuvre de sa responsabilité́ civile pourra alors encore se concevoir, c'est uniquement au titre de l'action en concurrence déloyale ou, le cas échéant, en vertu d'une clause de non-concurrence à laquelle il aura consenti.

En second lieu, il n'est pas inconcevable de penser que le dirigeant puisse échapper à l'interdiction avec l'aval des associés. En effet, la chambre commerciale juge que le gérant de SARL qui exerce durant son mandat une activité concurrente de celle de la société qu'il dirige ne manque pas à son devoir de loyauté et n'engage pas sa responsabilité envers celle-ci s'il a reçu, pour ce faire, l'autorisation unanime des associés (Com., 18 mars 2020, n° 18-17.010).

Thomas GERARD
Maître de conférences en droit privé à l'Université Paris-Saclay