Un « coup d’accordéon » organisé dans le cadre d’une conciliation n’échappe pas à la critique sur le fondement de l’abus de majorité

Une société Dzeta Partners (société repreneuse) a acquis, dans le cadre d’un LBO et par l’intermédiaire d’une holding qu’elle contrôlait, deux sociétés cibles, détentrices respectivement de 99 % et 1 % des actions d’une société Nerim. Etaient actionnaires de la holding : deux fonds d’investissement, ainsi qu’une personne physique (associé minoritaire), par ailleurs dirigeant et actionnaire d’une des cibles, et président de la holding. Il sera rapidement démis de ce mandat, et remplacé, par le PDG de la société repreneuse.

S’étant trouvée en difficulté pour honorer la lourde dette d’acquisition, la holding a négocié un protocole de conciliation homologué avec ses principaux prêteurs, prévoyant notamment la réalisation d’un « coup d’accordéon » en vue d’apurer les pertes. La société repreneuse et les deux fonds votèrent la réduction du capital à zéro, par annulation des actions, puis trois augmentations de capital, dont une réservée. Ceci s’est traduit par la quasi-éviction de l’associé minoritaire, dont la participation est passée de 17,94 % à 0,01 %.

Contestant, sur le fondement de l’abus de majorité, la légitimité du coup d’accordéon motivé par une provision qu’il jugeait injustifiée, il obtint devant la cour d’appel une forte indemnisation. Le pourvoi formé par la société repreneuse, qui sera rejeté, donna l’occasion à la chambre commerciale de rendre un riche arrêt.

L’abus de majorité

Le coup d’accordéon, dont la validité de principe ne pose plus de difficulté (Com. 17 mai 1994, Usinor, n° 91-21.364), consiste à réduire le capital social à zéro pour apurer les pertes, pour ensuite l’augmenter (au moins à hauteur du minimum légal le cas échéant), cette seconde étape étant la condition suspensive de la première. L’opération ne porte pas atteinte au principe d’égalité des associés (C. com., art. L. 225-204, al. 1^er), puisque l’ensemble des détenteurs de titres sont évincés par la disparition de leurs titres. Ce sacrifice matérialise leur contribution aux pertes.

Malgré tout, des contestations sont fréquemment soulevées par les minoritaires évincés, le montage, qui ne nécessite pas l’unanimité, étant à l’initiative de ceux qui détiennent la majorité requise pour les modifications statutaires. La question est encore plus conflictuelle dans une société anonyme lorsque l’assemblée a supprimé le droit préférentiel de souscription (C. com., art. L. 225-135) pour réserver l’augmentation de capital à un investisseur qui, heureusement, ne peut pas prendre part au vote s’il est déjà actionnaire (C. com., art. L. 225-138).

Le principal instrument de contrôle est l’abus de majorité, qui sanctionne une décision sociale prise « contrairement à l'intérêt général de la société et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité » (Com., 18 avril 1961). Pour échapper à cette critique, la restructuration du capital ne doit pas constituer le moyen de se débarrasser déloyalement d’un associé. Elle doit s’avérer nécessaire à la survie ou à la pérennité d’une société (Com., 18 juin 2002, n° 99-11.999) ayant essuyé des pertes excessives (Com., 31 mars 2015, n° 14-11.735).

En l’espèce, le coup d’accordéon avait été justifié par une provision de 22 millions d’euros enregistrée à l’initiative de la société repreneuse. En effet, une provision est une somme déduite des résultats en prévision d'une perte ou d'une charge qui n'est pas encore effective à la clôture de l'exercice. En l’occurrence, elle a été passée pour risque de dépréciation des titres d’une des sociétés cibles détenus par la holding, en raison d’irrégularités comptables constatées au sein d’une filiale de la première. Inscrite au passif du bilan (C. com., art. R. 123-190), la provision est intégrée dans le calcul des capitaux propres. Ici, la provision, portant sur l’unique actif inscrit au bilan de la holding, a conduit ses capitaux propres à devenir négatifs, motif suffisant pour justifier un coup d’accordéon (Com., 15 juin 2010, n° 09-10.961).

Pour autant, l’inscription comptable d’une provision – qui permet à certaines conditions de minorer le résultat fiscal – est soumise à de strictes conditions, pour garantir qu’elle ne porte pas atteinte à l’exigence de sincérité des comptes. D’une part, elle doit correspondre à un risque ou une charge « nettement [précisé] quant à [son] objet » (C. com., art. R. 123-179, al. 5). D’autre part, un évènement survenu ou en cours doit rendre la perte probable.

Or, la provision a été enregistrée à hauteur…de l’intégralité de la valeur des titres ! Cependant, on peut penser que, la cible n’étant pas en cessation des paiements, le risque de dépréciation n’était que partiel, ce que laissait supposer une expertise. Du reste, postérieurement à la conclusion de l’accord de conciliation, la holding a cédé l’intégralité des titres représentant le capital des sociétés opérationnelles au prix de 55 millions d’euros.

L’abus de majorité pouvait toutefois être discuté. Si le critère de la rupture d’égalité est incontestable, la violation de l’intérêt social l’est moins. Après tout, la société a bel et bien été recapitalisée. La fraude eût peut-être été plus adaptée. Sur ce fondement, a été condamnée une opération décidée sur la base de documents comptables qui, s’ils constataient des pertes, ne laissaient pas entrevoir que l’avenir de la société était compromis (Com., 11 janv. 2017, n° 14-27.052). L’instrument est utile lorsque la recapitalisation peut être considérée, per se, comme conforme à l’intérêt social (Com., 30 sept. 2020, n° 18-22.076). Pour autant, la jurisprudence a tendance à considérer que l’opération n’est pas conforme à cet intérêt dès lors qu’elle n’est pas indispensable à la survie de la société, ce qui était bien le cas en l’espèce.

Incidence de la conciliation

Tous les ingrédients étaient donc réunis pour caractériser l’abus de majorité. Encore fallait-il répondre à l’habile argument du pourvoi, soutenant qu’ « une décision sociale prise en exécution d'une obligation prévue dans un protocole de conciliation homologué en application de l'article L. 611-8 du code de commerce, de nature à assurer la pérennité de la société, est nécessairement conforme à l'intérêt social ». Il précisait à ce titre que la restructuration du capital était la contrepartie d'un réaménagement des dettes de la société, ce dont il s'évinçait qu'à défaut d'exécution de cette obligation, elle courait droit vers la faillite.

L’homologation purge-t-elle le coup d’accordéon de son vice originel ? L’argument n’est pas dénué de logique. La conciliation, ouverte par le président du tribunal (C. com., L. 611-6), a pour objet de résoudre, dans un cadre amiable, des difficultés économiques ou financières d’un débiteur ne se trouvant pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours (C. com., art. L. 611-4). Les solutions négociées sous l’égide du conciliateur et arrêtées par l’accord sont censées y mettre un terme. Ce constat s’impose lorsque l’accord est constaté par le président – ce qui lui confère force exécutoire –, et encore plus nettement s’il est homologué, puisqu’au titre des conditions requises, l’accord doit être de nature à assurer la pérennité de l’entreprise (C. com., art. L. 611-8, II).

Fort heureusement, la Cour de cassation a refusé d’accueillir ce moyen de défense, en se retranchant derrière l’appréciation souveraine de la cour d’appel. Les juges du fond ont ainsi pu constater l’abus, en retenant que le protocole de conciliation avait été conclu sur le fondement d'une présentation erronée de la situation financière de la holding. En somme, l’homologation de l’accord n’offre aucune immunité pour les décisions sociales qu’il implique et critiquées pour leur caractère abusif. A fortiori, ceci vaut pour l’accord constaté, étant observé que les effets y attachés sont largement identiques.

Cette position doit être approuvée. D’abord parce que les textes relatifs à la conciliation ne prévoient en aucun cas, au titre des effets de l’accord constaté ou homologué, la purge de ce type de vice. La seule possibilité d’échapper au risque de nullité d’une décision sociale abusive est la confirmation (Civ. 3ème, 11 juill. 2024, n° 23-10.013), ce qui suppose la connaissance du vice et la volonté univoque de régulariser (C. civ., art. 1182). Le point reste discuté quant à savoir si la renonciation à invoquer la nullité empêche le minoritaire de réclamer des dommages et intérêts.

Ensuite, parce qu’une partie des difficultés a été artificiellement exagérée. L’absence d’immunité vaut, non seulement lorsque la conciliation a été exclusivement justifiée par des pertes simulées, mais aussi si elle s’avère partiellement fondée. La holding éprouvait de réelles difficultés dans un contexte d’endettement chronique induit par le LBO. A cet égard, les solutions de l’accord sont à distinguer. Si la renégociation du passif avec les créanciers était légitime, l’enregistrement infondé de la provision a permis d’adopter une mesure bien plus drastique au détriment du minoritaire. Il aurait été inacceptable de tolérer une telle manœuvre consistant à placer un coup d’accordéon hors de toute contestation sous le parapluie d’une conciliation, eût-elle été légitime en son principe. La chambre commerciale fit d’ailleurs peu de cas de l’idée sous-jacente au pourvoi, d’une forme d’indivisibilité entre les mesures prévues par l’accord.

En dernier lieu, parce que la conciliation qui, même homologuée, demeure une procédure amiable, doit pouvoir être plus aisément contestée car elle est entourée de moins de garanties qu’une procédure judiciaire. Relevons toutefois qu’un associé est recevable à exercer une tierce-opposition à l’encontre d’un jugement arrêtant un plan de redressement si, les capitaux propres étant tombés en-dessous de la moitié du capital social, il lui a imposé une dilution forcée (Com., 8 février 2023, n° 21-14.189. et Lettre CREDA, 2023-04).

La sanction

Le minoritaire n’avait réclamé que des dommages-intérêts, mais il aurait pu chercher à provoquer la nullité des assemblées générales. Dans un tel contexte, l’on en imagine les effets délétères : le président du tribunal aurait été amené à constater la résolution de l’accord pour inexécution, anéantissant les délais et remises consentis par les créanciers et, potentiellement, les éventuels délais de grâce hors accord (C. com., art. L. 611-10-3). Une procédure de sauvegarde, voire de redressement, auraient même pu être ouvertes, entraînant la caducité de l’accord (C. com., art. L. 611-12 ; Com. 25 sept. 2019, n° 18-15.655).

Dans un tel cas de figure, le triple test consacré par la réforme des nullités (C. civ., art. 1844-12-1 ) peut s’avérer précieux. Il est certain que, saisi d’une contestation de ce type, le tribunal sera très attentif au risque que la nullité d’une délibération sociale puisse entraîner la résolution d’un accord de conciliation contenant, malgré l’irrégularité, des mesures de sauvetage pertinentes. S’il s’avère qu’un accord, constaté ou homologué, permet à une société d’être remise à flots, le juge n’aura en principe d’autre choix que d’écarter la nullité, dont les conséquences pour l'intérêt social seraient alors excessives au regard de l'atteinte portée aux intérêts du minoritaire, lesquels peuvent être raisonnablement pris en charge par une juste réparation pécuniaire.

Akram EL MEJRI
Maître de conférences à l’Université Paris Nanterre