Action individuelle de l’associé contre un cocontractant de la société : encore le préjudice personnel et distinct
Lettre CREDA-sociétés 2021-16 du 24 novembre 2021
C’est une solution classique que reprend l’arrêt publié du 4 novembre 2021. Sa mention au Bulletin est néanmoins justifiée par la précision selon laquelle, peu important le fondement contractuel de son action, un associé qui est, avec la société, partie à un contrat conclu avec un tiers, doit invoquer un préjudice personnel et distinct de celui de la personne morale pour être recevable à agir, lui-même, en responsabilité contre ce tiers.
En l’espèce, une SA de production et de distribution de programmes télévisés (cotée sur Euronext, radiée et placée en liquidation judiciaire) et son actionnaire de référence, également président du conseil de surveillance, avaient, ensemble, dans la perspective de la cession du bloc de participation de ce dernier, confié un mandat à une banque d’investissement. Estimant que les offres présentées par le mandataire étaient irréalistes et insuffisantes au regard de la valorisation du catalogue d’œuvres de la SA, et soutenant que le mandataire avait œuvré dans le but de faire baisser le cours de bourse afin de permettre l’acquisition à vil prix de la SA, l’actionnaire avait assigné le mandataire (action reprise depuis par son héritier) en réparation de son préjudice financier et de son préjudice moral, motif pris de l’inexécution de ses obligations contractuelles. En appel, le mandataire était condamné pour le préjudice financier, mais non pour le préjudice moral.
L’arrêt est doublement censuré. D’une part pour violation de l’article 1382 du Code civil (devenu 1240), parce qu’après avoir constaté que le mandataire avait, par sa faute, terni l’image de l’actionnaire auprès de la presse et des autres actionnaires, la cour d’appel refusait d’indemniser le préjudice moral en résultant. C’est le principe de la réparation intégrale qui est mobilisé. D’autre part, parce que les magistrats parisiens s’étaient bornés, pour déclarer l’actionnaire recevable, à retenir qu’il était une des parties au mandat. Or, ils auraient dû rechercher l’existence d’un préjudice personnel et distinct, en tout ou partie, de celui de la SA. Au double visa des articles 1382 du Code civil et 31 du Code procédure civile, la cassation est prononcée pour manque de base légale. Elle repose sur une motivation en deux temps.
« La recevabilité de l’action en responsabilité engagée par un associé contre un tiers est subordonnée à l’allégation d’un préjudice personnel et distinct de celui qui pourrait être subi par la société elle-même, c’est-à-dire d’un préjudice qui ne puisse être effacé par la réparation du préjudice social »
L’exigence de preuve d’un préjudice spécial est acquise de longue date, singulièrement en cas de perte de la valeur des titres consécutivement à une atteinte au patrimoine social (Com. 26 janv. 1970, n° 67-14787). Elle vaut que l’associé agisse en responsabilité contre un dirigeant (Com., 1er avr. 1997, n° 94-18912) ou contre un cocontractant de la société (Com., 8 févr. 2011, n° 09-17034 ; Com., 2 juill. 2013, n° 12-11861 ; Com., 8 oct. 2013, n°12-18252). A défaut, soit l’actionnaire ne peut qu’exercer l’action sociale, ut singuli, si une faute de gestion du dirigeant est en cause (C. com., art. L. 225-252 pour les SA), soit il est tout simplement, à l’égard du tiers cocontractant fautif, privé d’intérêt à agir (Com., 30 oct. 2012, n°11-23034, visant l’adage « nul ne plaide par procureur »).
La solution s’explique par la situation particulière dans laquelle se trouve l’associé. Certes, l’atteinte au patrimoine social est bien à l’origine, de façon réfléchie, d’une dépréciation proportionnelle de ses titres. Mais cette dépréciation n’est que le corollaire du préjudice social. A cet égard, on avance traditionnellement, à l’inverse, que l’associé est proportionnellement rétabli dans ses droits une fois le patrimoine de la société reconstitué. En décider autrement aboutirait à réparer deux fois le même préjudice. C’est la raison pour laquelle l’arrêt souligne que le préjudice personnel est celui qui ne peut être « effacé » par la réparation du préjudice social (rappr. Com., 8 oct. 2013, préc. jugeant que le préjudice « était nécessairement absorbé par le préjudice social »).
A contrario, il existe des cas, rares, dans lesquels la faute du cocontractant de la société cause bien deux préjudices distincts : surévaluation des apports d’un associé (Com. 28 juin 2005, n° 03-13112), ou rupture brutale des relations commerciales établies entre une coopérative agricole et son cocontractant, qui désorganise les exploitations des coopérateurs (Com. 26 nov. 2013, n° 12-26015, sur renvoi après cassation de Com. 8 févr. 2011, préc.). Dans un autre registre, et si l’on laisse de côté les atteintes aux droits propres de l’associé, on sait qu’il est aussi parfois justifié d’un préjudice distinct en cas de faute du dirigeant : perte de chance d’opérer de meilleurs arbitrages si des informations trompeuses n’avaient pas été diffusées (Com. 9 mars 2010, Gaudriot, n° 08-21547) ; et très récemment, le paiement de pénalités et intérêts de retard par des associés d’une société semi-transparente fiscalement, en raison, notamment, du non-respect par le dirigeant des obligations déclaratives en matière fiscale (Com. 12 mai 2021, n° 19-13942).
« Le seul fait que cet associé agisse sur le fondement de la responsabilité contractuelle ne suffit pas à établir le caractère personnel du préjudice allégué »
C’est le second temps du raisonnement qui appelle deux observations. On peut d’abord être surpris par le fondement délictuel de la cassation dans la mesure où, étaient en cause, la cession du bloc de participation de l’actionnaire et les « fautes » contractuelles du mandataire. Or, soit l’actionnaire est tiers et agit sur un fondement délictuel : il profite de la facilité probatoire tirée de l’identité entre faute délictuelle et faute contractuelle (en dernier lieu, AP, 13 janv. 2020, n° 17-19963). Soit il est cocontractant, et alors, il est censé agir sur un fondement contractuel, conformément au principe de « non-option ». C’est toutefois aller un peu vite. Il a pu être jugé, dans certaines hypothèses, que l’inexécution justifie qu’une partie invoque deux fondements distincts. On songe à l’inexécution d’un contrat traduisant une rupture brutale des relations commerciales établies (Com. 24 oct. 2018, n° 17-25672). De plus, un débiteur peut être tenu, par un même contrat, à des prestations distinctes envers deux créanciers.
On peut ensuite être étonné par la précision apportée. En tant que partie au contrat, l’actionnaire devrait, a priori, être légitime, non seulement à en poursuivre l’exécution forcée, mais plus encore, si l’inexécution par le cocontractant lui a causé un préjudice, à obtenir réparation. Pourtant, on comprend que la qualité de cocontractant ne le dispense pas de prouver le caractère personnel de son préjudice. C’est en outre une façon de souligner que la responsabilité contractuelle ne se résume pas à la poursuite de l’exécution du contrat par équivalent. D’ailleurs, est-ce que la situation serait différente si l’un des mandants n’était pas aussi l’actionnaire de l’autre ? En effet, est-ce que le préjudice subi par l’un justifierait que l’autre en poursuive la réparation sans démontrer, au préalable, le caractère personnel de son préjudice ?
En réalité, ce qui est reproché à la cour d’appel, c’est de considérer que la qualité de partie de l’associé au contrat suffirait à faire présumer la spécificité de son préjudice. La Cour de cassation n’exclut pas, pour autant, la possibilité pour l’actionnaire de solliciter la réparation de son préjudice, même si, lorsqu’est avancée une baisse de valeur de ses actions, il aura bien du mal à démontrer qu’elle n’est pas que le reflet d’une diminution du patrimoine de la société.
C’est donc du point de vue de la victime et à partir du préjudice invoqué qu’il convient de raisonner et non depuis l’inexécution, pour déterminer la recevabilité de l’action. Cela peut expliquer le fondement de la censure et la précision apportée. En somme, l’associé peut être partie à un contrat, mais rester tiers au préjudice qu’il invoque.
Julien DELVALLEE
Maître de conférences en droit privé à l’Université Paris-Saclay