Reprise des actes accomplis au bénéfice d’une société en formation : nouvelles applications du revirement de jurisprudence de 2023

Entre la signature des statuts et l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, la société, dite en formation, ne dispose pas de la capacité juridique, faute de personnalité morale.

Par conséquent et afin de préparer l’exploitation sociale, ses fondateurs sont susceptibles d’accomplir un certain nombre d’actes — engagement de personnel, location de locaux, ouverture de comptes en banque, etc. — pour elle avec des tiers.

En vue de libérer les signataires initiaux et de faire supporter les conséquences de ces actes à la société, les articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce organisent une substitution à effet rétroactif en disposant qu’une fois régulièrement immatriculée, la société peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par elle.

Trois modalités de reprise sont à la disposition des associés, à savoir, l’état annexé aux statuts, le mandat et la reprise dite balai. Alors que les deux premières techniques de ce numerus clausus sociétaire jouent automatiquement lors de l’immatriculation de la société, la troisième intervient postérieurement à l’immatriculation et suppose une décision spéciale prise, sauf clause statutaire contraire, à la majorité des associés.

Nonobstant le mode légal de reprise choisi, la Cour de cassation a longtemps fait preuve d’intransigeance en annulant l’acte à chaque fois qu’il était conclu par la société en formation et non en son nom et/ou pour son compte.

Dans un important revirement du 29 novembre 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a déclaré qu’en présence d’un acte dans lequel il n’est pas expressément mentionné qu’il a été souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation, il appartient au juge « d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits » (Cass. com., 29 nov. 2023, nos 22-12.865, 22-18.295 et 22-21.623). Autrement dit, le défaut de mention expresse n’est plus nécessairement synonyme de nullité. Comme en matière d’interprétation du contrat, le juge doit faire primer « la commune intention des parties » sur le « sens littéral des termes » (C. civ., art. 1188, al. 1).

Depuis cet assouplissement jurisprudentiel, quelques arrêts seulement ont été rendus en la matière. À titre d’illustration, la haute juridiction a jugé au mois de février dernier que la seule circonstance qu’un acte stipule une clause de substitution en faveur d’un tiers ne permet pas de considérer que la commune intention des parties était que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte d’une quelconque société en formation (Cass. com., 12 fév. 2025, n° 23-22.414).

En dernier lieu, les arrêts de cassation du 28 mai 2025 (Cass. com., 28 mai 2025, nos 24-13.370 et 24-13.435) apportent deux enseignements. Le premier est que le revirement s’applique à toutes les formes sociales. Le second enseignement est que la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas que la société immatriculée présente une dénomination sociale identique à celle de la société initialement prévue.

L’application du revirement à toutes les formes sociales

Dans l’arrêt n° 24-13.435, où une société civile immobilière était en cause, la Cour fonde son raisonnement sur l’unique article 1843 du Code civil, texte de droit commun applicable aux sociétés civiles, les sociétés commerciales se voyant quant à elles appliquer l’article L. 210-6 du Code de commerce.

À notre connaissance, c’est la première fois que la chambre commerciale de la Cour de cassation vise l’article 1843 — et non le texte du Code de commerce — lorsqu’elle fait application de son revirement. La troisième chambre civile l’a certes déjà visé dans un tel cas (Cass. 3e civ., 17 oct. 2024, n° 22-21.616), mais aux côtés de l’article L. 210-6 du Code de commerce, pour une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée qui plus est.

En l’absence de décision visant spécifiquement le texte du Code civil, la question de l’application du revirement aux sociétés civiles pouvait se poser.

À vrai dire, une telle application à toutes les sociétés quelle que soit leur forme ne faisait guère de doute, tant les termes des articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce sont proches :

• C. civ., art. 1843 : « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. »
• C. com., art. L. 210-6, al. 2 : « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. »

L’indifférence de la dénomination sociale

Dans l’arrêt n° 24-13.370, la Cour juge que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux ».

Une nouvelle fois, la solution n’est pas surprenante. En effet, dans l’un des trois arrêts du revirement (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865), les hauts magistrats ont jugé que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés mentionnés, le cas échéant, dans l’acte litigieux ».

Plus largement donc, la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas que la société effectivement immatriculée revête des caractéristiques identiques à celles de la société initialement prévue. Au même titre que la forme sociale et que la personne des associés, l’appellation de la société immatriculée peut différer de celle de la société projetée.

La Cour précise toutefois que la validité de l’acte peut être remise en cause en cas de dol ou de fraude. Le dol et la fraude pourraient ainsi être efficacement mobilisés, s’il est fait la démonstration d’une intention de nuire ou de tromper, ce qui n’est assurément pas simple.

Malgré l’assouplissement jurisprudentiel de 2023, son application à toutes les formes sociales et l’indifférence de la dénomination sociale sur la validité de l’acte accompli au bénéfice d’une société en formation, la Cour de cassation n’est tout de même pas prête à sauver à tout prix n’importe quel acte, pas plus d’ailleurs qu’elle n’admet la reprise tacite. Dans un arrêt de rejet du 28 mai 2025 (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-11.478), elle a par exemple donné raison à une cour d’appel, « devant laquelle il n’était pas soutenu que la commune intention des parties était que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation », qui a jugé qu’une convention conclue par une société non encore immatriculée « elle-même », signée « directement par elle-même », était nulle.

Charles BUGNOT
Maître de conférences en droit privé à l’Université de Lorraine