Expertise de gestion versus expertise in futurum : la fermeté est désormais de mise

Plusieurs actionnaires minoritaires détenant 2,8 % du capital de la société Esso l’ont assignée en référé aux fins que soit ordonnée une expertise in futurum (C. proc. civ., art. 145), dans le dessein de recenser et décrire l'ensemble des conventions (notamment d’approvisionnement en pétrole) conclues entre la société et toute société appartenant au groupe de l'actionnaire majoritaire, Exxon Mobil. La demande tendait notamment à ce que l’expert vérifie la réalité des prestations et détermine si leurs modalités financières étaient conformes aux conditions du marché.

Caractérisant le motif légitime requis par le texte précité, les juges du fond firent droit à cette demande, en relevant que les minoritaires étaient fondés à suspecter la conclusion d’actes contraires à l’intérêt social, et qu’ils envisageaient d'intenter une action ut singuli. Leurs craintes auraient été justifiées par l’opacité dont aurait fait preuve la société au sujet de ces conventions, qui aurait refusé de communiquer la méthode et les critères permettant de qualifier et distinguer les conventions réglementées des opérations courantes.

L’argument central du pourvoi formé par la société Esso consiste à relever que des conjectures quant à d'éventuelles irrégularités ou de possibles insuffisances du contrôle exercé par les commissaires aux comptes, non autrement étayées que par l'expression de « craintes devant l'opacité entretenue par l'entreprise », ne pouvaient constituer un motif légitime de voir ordonner une expertise in futurum.

Le pourvoi sera favorablement accueilli. L’arrêt est en effet cassé pour violation de la loi (par fausse application), motif pris de ce que les mesures ordonnées ne visaient, en réalité, qu'à fournir aux minoritaires des informations sur des opérations de gestion, relevant, non pas de l’article 145 du code de procédure civile, mais du mécanisme prévu à l'article L. 225-231 du code de commerce.

Expertise in futurum et expertise de gestion : un enjeu d'articulation

L’articulation entre expertise in futurum et expertise de gestion suscite depuis plusieurs années un abondant contentieux. Rappelons que le premier dispositif, d’application générale en matière civile, permet à toute personne intéressée, « s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige », d’obtenir, sur requête ou en référé, que soient ordonnées des mesures d’instruction.

Le second, jadis qualifié d’« expertise de minorité », est propre au droit des sociétés. Dans le cadre des sociétés par actions, il permet à des actionnaires représentant au moins 5 % du capital de solliciter, en référé, la désignation d’experts en vue de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion (V. C. com., art. L. 223-37 pour les SARL, où le seuil est fixé à un dixième) ; ce rapport est appelé à recevoir une plus large diffusion (CSE, commissaires aux comptes, assemblée générale…).

Si ces deux expertises présentent des différences, il s’agit, dans les deux cas, de mesures conservatoires permettant de faire la lumière sur certains actes de gestion potentiellement douteux. Fréquents sont donc les cas de figure où un minoritaire peut, théoriquement, user des deux voies. Dans ce cas, et contrairement à ce qu’aurait pu impliquer le principe suivant lequel le spécial déroge au général, le choix a été offert au demandeur. Ainsi a-t-il été jugé que l’expertise de l’article 145 ne revêt pas un caractère subsidiaire par rapport à celle du droit des sociétés (Cass. com. 18 oct. 2011, n° 10-18.989, publié). Ainsi, une expertise de gestion infructueuse n’empêche pas l’actionnaire de solliciter une expertise in futurum en complément (Cass. com. 15 sept. 2015, n° 13-25.275).

Un tel libéralisme s’est traduit par une éviction progressive du mécanisme spécial, dont les conditions de mise en œuvre sont plus restrictives. En effet, dans les sociétés par actions, l’expertise de gestion ne peut être accordée qu’à défaut de réponse dans un délai d'un mois ou de communication d'éléments satisfaisants par le président du conseil d’administration ou le directoire. Par ailleurs, là où tout type d’évènement douteux peut être expertisé sur le terrain du droit commun (par ex. : Cass. com., 1^er oct. 1997, n° 95-13.477, publié), en droit des sociétés, la demande d’investigation ne peut porter que sur une ou plusieurs opérations de gestion déterminées, sans qu’il ne soit possible de procéder à un examen général de la gestion (Cass. com., 18 oct. 1994, n° 92-19.159, publié). Conformément au critère organique, seules les actes accomplis par un organe de gestion au sens strict – légal ou statutaire – sont ainsi concernés.

L'expertise de gestion réhabilitée

L’arrêt semble traduire une volonté, de la part du juge du droit, de cantonner l’extension inexorable de l’expertise in futurum. Pour ce faire, la Cour (ré)affirme que les deux expertises poursuivent des finalités différentes : dès lors que l’expertise de droit commun a une fonction exclusivement probatoire, lorsque l’actionnaire cherche avant tout à obtenir des informations, il ne peut qu’utiliser la voie du droit spécial. En l’espèce, seule l’expertise de gestion était donc théoriquement mobilisable, puisqu’il s’agissait de comprendre le contenu de conventions intragroupes – une convention réglementée, bien qu’approuvée par l’assemblée générale, est un acte de gestion (Cass. com. 5 mai 2009, n° 08-15.313, publié).

Peut-on voir dans cet arrêt une rupture avec la jurisprudence antérieure ? Formellement, le principe du libre choix lorsque les conditions des deux expertises sont réunies n’est pas remis en cause. Pour autant, l’arrêt se signale par une rigueur inhabituelle.

Le critère du « litige potentiel », impliquant que le demandeur fasse valoir des faits pouvant constituer la matière d’un futur procès, a toujours été apprécié libéralement. Mieux, la Haute juridiction a coutume d’opérer un contrôle restreint, en se retranchant derrière l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. com. 21 sept. 2004, n° 00-21.601).

La censure est d’autant plus étonnante que la cour d’appel avait bien pris soin de relever que les demandeurs s’étaient placés dans une perspective précontentieuse, soupçonnant des atteintes à l’intérêt social. Que peut-on en déduire ? Que l’expertise in futurum ne serait ouverte qu’à la condition que l’actionnaire explicite, dès sa demande d’expertise, son projet d’assignation ? Cela semble douteux dès lors que, de jurisprudence constante, le litige peut n’être qu’éventuel. A tout le moins, est exigé du demandeur qu’il fasse valoir, de façon circonstanciée, des faits suffisamment plausibles (qui n’ont pas à être prouvés à ce stade : Cass. com. 20 févr. 2019, n° 17-27.668) et pouvant servir de fondement à une prétention judiciaire. Et l’on comprend que l’opacité de la direction au sujet de certaines opérations ne suffit pas à caractériser des soupçons légitimes, lesquelles ne peuvent pas résulter de simples déductions, mais d’une appréciation, même superficielle, des faits en eux-mêmes.

L’on trouve trace d’une telle rigueur dans un jugement isolé du tribunal de commerce de Paris du 27 juin 2002. Plus proche de nous, un arrêt semble avoir été inspiré par le même esprit (Cass. civ. 2^ème, 10 déc. 2020, n° 19-22.619, publié) : il est décidé qu’une cour d’appel a pu rejeter la demande d’expertise in futurum d’un associé dont les soupçons « ne reposaient sur aucun fait précis, objectif et vérifiable, et qu'il ne démontrait donc pas l'existence d'un litige plausible, crédible, bien qu'éventuel et futur ».

Certaines critiques semblent donc avoir porté. L’on a pu faire valoir que le recours à l'article 145 peut parfois relever d’une fraude à l'article L. 225-231 en particulier lorsqu’il s’agit d’éluder l’étape de la question préalable ou lorsque le seuil de 5 % n’est pas atteint. En l’espèce, les demandeurs se trouvaient bien en deçà !

Une distinction praticable ?

Si le choix d’éviter les contournements, voire la marginalisation de l’expertise de gestion, en lui offrant un « domaine réservé », est justifié, opérer une distinction aussi nette relève de la gageure. Bien que l’article L. 225-231 n’exige pas que l’actionnaire envisage un éventuel procès, il est souvent jugé qu’il doit faire état de « présomptions d’irrégularités » ou d’un « risque d’atteinte à l’intérêt social » (Cass. com., 10 déc. 2013, n° 12-24.232). Ceci ne revient-il pas à imposer que l’actionnaire se projette, déjà, dans un procès ? Du reste, sur le terrain du droit commun, le demandeur n’a pas à prendre le moindre engagement qu’il se lancera dans un contentieux ni ne doit indiquer la nature et le fondement juridique de celui-ci (Cass. com. 28 janv. 1992, n° 90-16.748). Faire preuve d’une telle fermeté, est-ce simplement réaliste ?

Voir aussi :

• Action ut singuli : à bas les préjugés !, 25 juin 2025
• Pluralité de gérants dans une SARL : à faute individualisée, action propre !, 8 février 2023
• Action individuelle de l’associé contre un cocontractant de la société : encore le préjudice personnel et distinct, 24 novembre 2021
• Liquidateur d'une société civile : précisions sur la durée du mandat et le régime de l'action en responsabilité, 8 janvier 2020

Akram EL MEJRI
Maître de conférences à l’Université Paris Nanterre