Epilogue du scandale des CumEx Files

Le scandale avait éclaté en 2018, lors de la publication de l’enquête « CumEx Files » (Le Monde, 18 oct. 2018). Les journalistes avaient révélé que des banques françaises s’adonnaient à ces montages sulfureux, qui auraient fait perdre au Trésor public entre 1 et 3 milliards d’euros en quelques années. Certains avancent même le chiffre de 33 milliards d’euros sur 20 ans.

L’objectif d’une opération de CumCum (du latin « cum », « avec » dividendes) est d’échapper aux prévisions de l’article 119 bis, 2, du CGI. Selon ce texte, les dividendes versés à des personnes non domiciliées ou établies sur le territoire français doivent faire l’objet d’une retenue à la source. Pour les personnes physiques, le taux est celui du prélèvement forfaitaire unique (PFU), soit 12,8 %. Il est de 25 %, soit le taux de l’impôt sur les sociétés (IS), pour les personnes morales (CGI, art. 187), sans préjudice des taux préférentiels fixés par des conventions fiscales. Relevons que la plupart des conventions fiscales élaborées suivant le modèle proposé par l’OCDE (art. 10), attribuent le droit de perception de l’impôt conjointement à l'État de la source et à l'État de résidence du contribuable, le second devant s’assurer d’éliminer toute éventuelle double imposition par l’effet d'un crédit d'impôt.

L’on en distingue deux variétés. Dans le cadre d’un CumCum interne, un non-résident transfère temporairement ses titres à un résident français (une banque le plus souvent), autour de la date de versement du dividende, afin que ce dernier l’encaisse. Le titulaire précaire des actions reverse ensuite une somme équivalente au dividende, amputée d’une commission, au non-résident. In fine, les titres sont restitués au bénéficiaire. L’opération est neutre fiscalement pour la banque française : si elle enregistre effectivement un produit financier imposable à l’IS, le versement opéré subséquemment est ensuite déduit en tant que charge.

Le CumCum externe obéit à un schéma très proche, si ce n’est que le récipiendaire intermédiaire des dividendes est localisé dans État ayant signé avec la France une convention fiscale excluant toute retenue à la source (Arabie Saoudite, Bahreïn, Finlande…).

Premières réponses juridiques

La description du montage laisse peu de place au doute : l’on ne se trouve pas face à une simple méthode d’optimisation fiscale. Au-delà de la dimension pénale du problème (v. « l’appel à témoignage » du Parquet national financier), l’Administration fiscale a, suite aux révélations du Monde, cherché à mobiliser les instruments existants pour pouvoir appliquer la retenue à la source. L’on sait que la théorie de l’abus de droit (LPF, art. L. 64) lui permet d’écarter comme ne lui étant pas opposable toute opération fictive ou frauduleuse, cette dernière s’entendant comme celle n’ayant pu être inspirée par aucun autre motif que celui d'éluder la charge fiscale normalement applicable à l’intéressé. L’instrument est toutefois délicat à mettre en œuvre compte tenu de la difficulté à prouver, à chaque fois, le motif exclusivement fiscal, des justifications économiques et juridiques autres pouvant parfois être avancées.

Le législateur est alors intervenu une première fois (Loi de finances pour 2019, art. 36). L’objectif fut de sanctionner le montage dans sa phase « aval ». A donc été inséré, au sein d’un article 119 bis A du CGI, un dispositif anti-abus suivant lequel était réputé constituer un revenu distribué soumis à la retenue à la source tout versement, dans la limite du montant correspondant à une distribution de dividendes, effectué, sous quelque forme que ce soit, par une personne établie ou ayant son domicile fiscal en France, au profit d'une personne non-résidente. Cette règle s’appliquait sous deux conditions : le versement (i) devait être réalisé dans le cadre d'une cession temporaire de titres ou d’une opération équivalente, et ce, (ii) pendant une période de moins de 45 jours à compter la date du jour où le droit à une distribution de dividendes était acquis.

Une échappatoire était cependant ouverte à l’assujetti pouvant démontrer que le montage avait principalement un objet et un effet autres que ceux d’échapper à la retenue à la source.

Le dispositif souffrait de faiblesses. Le délai de 45 jours peut être aisément contourné. Par ailleurs, les montages prenant appui sur des produits dérivés, qui permettent de brouiller l’identification du bénéficiaire final, n’étaient pas véritablement envisagés.

L'Administration en a alors proposé une interprétation large, en considérant que la retenue à la source devait s’appliquer même « lorsque le récipiendaire a son domicile fiscal ou son siège en France, dès lors que le bénéficiaire effectif des revenus en cause, c'est-à-dire la personne qui a le droit d'en disposer librement, a son domicile fiscal ou son siège hors de France » (BOI-RPPM-RCM-30-30-10-10, 15 févr. 2023, § 1). Cependant, cette doctrine, qui prenait un peu trop de liberté avec le libellé du texte interprété, a fait l’objet d’un recours pour excès de pouvoir initié par la Fédération bancaire française (FBF), qui sera favorablement accueilli par le Conseil d’Etat (CE, 8 déc. 2023, n° 472587).

Nouveau dispositif

L’élaboration de la loi de finances pour 2025 fut l’occasion d’inaugurer une autre approche (V. CE, avis, 27 janv. 2025, n° 409218).

Elargissement du champ d’application de la retenue à la source

Depuis le 16 février 2025 – les montages en cours sont donc concernés –, le champ d’application de la retenue à la source a été modifié. En premier lieu, le délai de 45 jours a été supprimé. Plus essentiellement, aux termes du 2 de l'article 119 bis du CGI, les distributions de dividendes et de produits assimilés sont désormais frappées dès lors que « leurs bénéficiaires effectifs sont des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France ». Le législateur a donc choisi de consacrer la doctrine administrative.

L’approche, réaliste, est à saluer. Le montage CumCum repose précisément sur la confusion volontairement entretenue entre le titulaire de la propriété juridique des titres (banque interposée), et celui de leur propriété économique (bénéficiaire final). Le droit fiscal entend donc imposer la personne qui profite économiquement de la distribution de dividendes, sans égard pour sa qualité d’associé en droit.

Nul doute, cependant, que la notion de bénéficiaire effectif, qui n’est pas définie, alimentera les querelles entre contribuables et Administration.

Dispositif anti-abus

Par ailleurs, afin de lutter contre les montages les plus complexes, la retenue à la source peut désormais être appliquée à tout versement ou tout « transfert de valeur » effectués, directement ou indirectement, par une personne qui est établie ou domiciliée fiscalement en France, au profit d'une personne qui ne l’est pas, lorsque deux conditions sont réunies (CGI, art. 119 bis A) :

• le transfert est subordonné à la distribution de produits d'actions ou de parts sociales, ou son montant est établi en tenant compte de ladite distribution ;
• le transfert est lié à l’une des opérations suivantes : (i) une cession temporaire des titres concernés réalisée par la personne non-résidente au profit de la personne établie en France ; (ii) une opération donnant le droit ou faisant obligation à la personne qui est établie en France de revendre ou de restituer lesdits titres à la personne qui n'est pas établie en France ; ou encore (iii) un accord ou un instrument financier ayant, directement ou indirectement, pour la personne qui n'est pas établie en France, un effet économique similaire à la possession des titres en question.

L’objectif est ici de permettre à l’Administration d’occulter le montage pour imposer le versement subséquent réalisé par la banque interposée. Mais ici, le bénéficiaire du flux financier peut cependant toujours tenter d’obtenir le remboursement de la charge fiscale s’il parvient à prouver que l'opération a principalement un objet et un effet autres que d'éviter l'application d'une retenue à la source (CGI, art. 119 bis A, 3).

L’élargissement du champ d’application rationae personae de la retenue à la source, par le truchement de la notion de bénéficiaire effectif, et le dispositif anti-abus sont complémentaires. L’Administration devrait avoir le loisir d’user des deux mécanismes, voire de les combiner, pour appréhender tout type de montage (CE, avis précité).

CumCum externes

Enfin, en vue de lutter spécifiquement contre les CumCum externes, une retenue à la source devra, à compter du 1^er janvier 2026, être systématiquement prélevée à titre conservatoire sur les revenus distribués ou réputés distribués à une personne localisée dans un État ayant signé avec la France une convention fiscale d’élimination des doubles impositions, excluant ou exonérant l’assujetti à cette charge. L’anormalité de ces flux est ainsi désormais présumée.

Là encore, l’assujetti pourra en obtenir le remboursement si lui-même ou la société ayant prélevé la retenue démontre qu'il respecte l'ensemble des conditions fixées par la convention applicable afin de bénéficier de l’exonération.

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La démarche résolument offensive adoptée par le législateur, qui s’explique par le contexte budgétaire tendu, révèle les limites de la théorie classique de l’abus de droit. Face à des procédés aussi complexes, des dispositifs ad hoc s’avèrent, au vrai, indispensables. De leur côté, les établissements bancaires déplorent déjà la fin de leurs très lucratives activités d’arbitrage de dividendes…

Akram EL MEJRI
Maître de conférences à l’Université Paris Nanterre