Le droit des sociétés en 2020 sous le signe de la RSE : focus sur la société à mission
Lettre CREDA-sociétés 2020-02 du 22 janvier 2020
Le législateur, en introduisant dans le droit français ces structures inspirées du modèle américain des benefit corporation ou B-corp, a voulu inciter et valoriser les sociétés commerciales qui se livrent à un projet responsable - allant au-delà de la seule recherche de profit - pour créer de la valeur sociale et environnementale à long terme.
Il n’y aura peut-être que les juristes en droit des sociétés pour y voir le signe de la place croissante de la RSE dans notre discipline mais il est intéressant d’observer que le tout 1er décret de 2020 est consacré … aux sociétés à mission.
Ces sociétés, introduites en droit français par la loi PACTE du 22 mai 2019, sont inspirées du modèle américain des benefit corporation ou B-corp. Il s’agit d’inciter et de valoriser les structures qui se livrent à un projet responsable allant au-delà de la seule recherche de profit pour créer de la valeur sociale et environnementale à long terme.
Le statut de société à mission constitue le dernier des trois volets du dispositif introduit par le législateur, qui a :
- introduit la notion d’intérêt social à l’article 1833 du code civil, en précisant que « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».
- incité à l’insertion dans les statuts de toute société d’une « raison d’être » (« principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ») (C. civ., art. 1835).
- réservé aux sociétés commerciales (et à quelques autres entités à statut spécial, ex. les sociétés d’assurance mutuelles) la possibilité de « faire publiquement état de la qualité de société à mission » (art. L. 210-10 c. com.).
Il s’agit donc là d’une sorte de label légal, dont l’objet est de permettre aux sociétés de se distinguer sur le marché en affichant leur volonté de poursuivre un but autre que la seule réalisation des bénéfices.
La société à mission n’est pas définie en tant que telle par le législateur. La société devient « à mission », dès lors qu’elle a répondu à certaines conditions, que l’on peut désormais présenter.
Prévoir une raison d’être dans les statuts
Bien que le législateur ait défini la raison d’être à l’art. 1835 du Code civil, son contenu relève de la seule compétence des sociétés qui ont décidé de s’en doter. En principe facultative, sa présence dans les statuts devient toutefois impérative si l’on veut accéder au label de société à mission. A chaque société, en fonction de la conviction qu’elle mettra dans cette raison d’être, de prévoir des formules précises ou des incantations purement marketing…
Préciser un ou plusieurs objectifs sociaux et environnementaux
A bien lire le 2° de l’art. L. 210-10, il s’agit ici de la « mission » dont il est question dans le label. Il appartient aux sociétés, de la même façon que pour la raison d’être, de déterminer librement la mission dont elles se dotent, mais à la condition qu’il s’agisse d’objectifs « sociaux et environnementaux ». On observera que ces objectifs se cumulent.
Déterminer les modalités de suivi de l’exécution de la mission
Afin de limiter l’effet d’aubaine que peut procurer le label de société à mission, le législateur a organisé le dispositif de sorte que la mission indiquée dans les statuts ne soit pas une simple incantation. Ce faisant, il impose aux sociétés qui se prétendent à mission de préciser dans leurs statuts les modalités de suivi de l’exécution de la mission, et de se doter d’un « comité de mission », distinct des organes sociaux. Sa composition n’est précisée ni par la loi ni par le décret et semble laissée à la discrétion des dirigeants, sous le contrôle des associés à qui il appartiendra d’approuver la modification des statuts. Il est quand même précisé, dans un objectif louable, que le comité doit comporter au moins un salarié. Etrangement, les sociétés dénuées de salariés ne peuvent donc pas accéder au statut de société à mission…
Ce comité est chargé exclusivement du suivi de la mission et doit présenter annuellement un rapport joint au rapport de gestion (de fait, les petites entreprises, au sens de l’article L. 123-16 du code de commerce, c’est-à-dire celles qui ne dépassent pas deux des trois seuils de bilan, chiffres d’affaires et/ou nombre de salarié prévus à l’article D. 123-200 sont exclues du dispositif, sauf peut-être à décliner le bénéfice de la dispense d’établissement du rapport de gestion - C. com., art. L. 232-1 IV ). Le rapport doit également être présenté « à l’assemblée chargée de l’approbation des comptes de la sociétés » (on décèle ici une petite difficulté d’application dans les SAS, qui ne sont pas nécessairement dotées d’une « assemblée ». La chose pourra certainement être réglée en procédant par analogie et en considérant que cela relève de la compétence de l’organe désigné dans les statuts pour prendre les « décisions collectives »).
Le comité est doté de pouvoirs assez importants puisqu’il procède à toute vérification qu’il juge opportune et se fait communiquer tout document nécessaire au suivi de l’exécution de la mission. A la vérité, ces pouvoirs dépendront des personnalités qui auront été désignées pour composer le comité.
Il sera intéressant d’observer comment ces comités seront composés et quel rapport de force s’établira sur le long terme avec les organes de direction ou de gestion.
Enfin, lorsqu’une société emploie moins de 50 salariés permanents et qu’elle répond aux autres caractéristiques de la société à mission, elle peut remplacer dans ses statuts le comité par un « référent de mission », lequel peut cumuler cette fonction avec un contrat de travail dès lors que celui-ci correspond à un emploi effectif (C. com., art. L. 210-12).
Organiser la vérification de l’exécution de la mission par un organisme tiers indépendant
En plus du comité interne, le législateur a tenté de garantir le sérieux du suivi de l’exécution de la mission en prévoyant sa vérification par un organisme tiers indépendant (OTI), à l’image de ce qui existe déjà au sujet de la performance extra-financière pour les plus grandes entreprises. L’OTI est désigné par l’organe en charge de la gestion (sauf stipulation contraire des statuts) parmi les organismes accrédités (par le COFRAC ou un autre organisme ayant signé l’accord de reconnaissance mutuelle européen). Il est désigné pour une durée initiale de 6 exercices, renouvelable sans pouvoir excéder 12 exercices, et est soumis aux mêmes incompatibilités que les commissaires aux comptes.
Il procède à une première vérification dans les 18 mois de la publication de la déclaration de société à mission au RCS (dans les 24 mois si la société a moins de 50 salariés et a substitué un référent de mission au comité), puis ensuite tous les deux ans (tous les trois ans lorsque la société a moins de 50 salariés au titre du dernier exercice comptable). Pour réaliser la vérification, l’OTI a accès à l’ensemble des documents détenus par la société et utiles à la formation de son avis, dont notamment le rapport annuel du comité. Il peut réaliser ses vérifications sur place, au sein de la société et des entités concernées (probablement les filiales, mais peut être aussi les sous-traitants) par les objectifs sociaux et environnementaux de la société à mission.
L’OTI rend un avis motivé retraçant les diligences mises en œuvre, indiquant si la société respecte les objectifs fixés, et mentionnant les raisons pour lesquelles ils n’ont pas été atteints ou s’il a été impossible de livrer une conclusion.
Cet avis est joint au rapport du comité de mission. Il est publié sur le site internet de la société et doit être accessible publiquement pendant au moins 5 ans. On notera que seul l’avis le plus récent est publié. Le maintien de la publication des autres avis aurait pourtant du sens, pour observer les éventuelles évolutions, progrès et performances de la société.
Déclarer la qualité de société à mission auprès du greffe du tribunal de commerce
Lorsque l’ensemble des conditions sont réunies, la société déclare sa qualité de « société à mission » en même temps que toutes les informations indiquées à l’occasion de l’immatriculation de la société ou lors d’inscriptions modificatives (C. com. art. R. 123-53, 12° nouv.) qui feront l’objet d’une publication au RCS. La publication de la déclaration n’est pas obtenue de droit. Elle ne le sera que si le greffe estime que les statuts sont conformes aux conditions énoncées plus haut. La mention de société à mission figurera également au répertoire SIRENE (C. com., art. R. 123-222 nouv.).
Respecter les objectifs fixés pour conserver le label
Enfin, les sociétés ayant obtenu le « label » de société à mission devront assurer sérieusement le suivi de l’exécution de leur mission pour le conserver. En effet, l’article L. 210-11 c. com. prévoit que lorsque l’avis de l’OTI conclut qu’un ou plusieurs des objectifs sociaux et environnementaux que la société s’est assignée ne sont pas respectés, le ministère public ou toute personne intéressée peut saisir le président du tribunal statuant en référé aux fins d’adjoindre, le cas échéant sous astreinte, au représentant légal de la société de supprimer la mention « société à mission » de tous les actes documents ou supports électroniques émanant de la société.
Plusieurs grands groupes français ont d’ores et déjà bien rodé leur communication et n’ont pas attendu la publication du décret pour se prévaloir de la qualité d’entreprise à mission : on citera par exemple la MAIF et Yves Rocher.
Tanguy ALLAIN
Maître de conférences en droit privé, Université de Rennes I