SAS : la minorité ne peut pas être majoritaire

Une société par actions simplifiée composée de sept actionnaires et présidée par une personne morale comporte, dans ses statuts, une clause aux termes de laquelle « les décisions collectives des associés sont adoptées à la majorité du tiers des droits de vote des associés, présents ou représentés, habilités à prendre part au vote considéré ». En 2015, au cours d’une assemblée générale extraordinaire, il est décidé d’augmenter le capital social en supprimant le droit préférentiel de souscription, réservant l’augmentation du capital à la personne morale présidant la SAS. Cette dilution des actionnaires est adoptée à 46% de voix favorables, conformément aux statuts. Deux actionnaires, faisant partie du bloc s’étant opposé à cette décision et représentant 54% des suffrages exprimés, assignent la société et ses actionnaires afin d’obtenir l’annulation de la délibération.

La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 20 décembre 2018, rejette cette demande, décision censurée par la chambre commerciale le 19 janvier 2022, au visa de l’article L. 227-9 al. 2 du C. com. La CA de Paris, autrement composée, se prononce à nouveau le 4 avril 2023, et refuse une nouvelle fois la demande des deux actionnaires, maintenant en creux la validité de la décision d’augmentation du capital. Les magistrats considèrent que l’article L. 227-9 du C. com. permet aux associés de définir dans les statuts une procédure d’adoption des décisions collectives ne faisant pas appel à la « règle de majorité ». En conséquence, la CA considère la décision collective valable, car conforme aux statuts.

Un pourvoi est formé et la chambre commerciale décide le 10 mai dernier (Cass. com., 10 mai 2024, n° 23-16.670) de renvoyer à l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, en application de l’article L. 431-6 du COJ. Si le cas de renvoi de droit devant la composition solennelle de la Haute Cour est en l’espèce respecté, car la décision de renvoi est attaquée par les mêmes moyens que le premier arrêt d’appel, se pose aussi une question de principe – autre cas de renvoi à l’Assemblée plénière – en ce qu’est concernée la place de la liberté contractuelle dans la société par actions simplifiée. Il ne fait aucun doute que les SAS sont des sociétés laissant une grande place à la liberté contractuelle, mais la question de la place de la liberté statutaire dans la détermination des règles de majorité n’avait pas été tranchée jusqu’alors : le libéralisme du régime des SAS autorise-t-il l’approbation d’une décision à un seuil inférieur à la majorité simple ?

L’arrêt d’appel est censuré à nouveau, au visa des articles 1844 alinéa 1er, 1844-10 alinéas 2 et 3 du C. civ. et L. 227-9 alinéas 1 et 2 du C. com. Selon l’Assemblée plénière, « une décision collective d’associés ne peut être tenue pour adoptée que si elle rassemble en sa faveur le plus grand nombre de voix », cette règle constituant une limite à « la liberté contractuelle qui régit la société par actions simplifiée ». En conséquence, une clause statutaire prévoyant une adoption sans majorité des voix exprimées doit être réputée non écrite et la décision d’augmentation de capital annulée.

Cette décision a le double mérite de trancher un débat qui existait au sein des praticiens des sociétés par actions simplifiées, ainsi que de préciser le régime des sanctions applicables.

La fin d’un débat en droit des SAS

Véhicule sociétaire le plus immatriculé depuis quelques années déjà, les SAS attirent les fondateurs de sociétés du fait de leur souplesse, due à une grande liberté contractuelle. Peu de dispositions sont impératives dans ces sociétés, et la question de l’impérativité des règles relatives aux décisions collectives devait immanquablement se poser. L’article L. 227-9 al. 1^er disposant « les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient », le principe de liberté contractuelle pour la détermination des décisions collectives est légalement arrêté. Tout au plus est-il limité par l’alinéa suivant, donnant une liste de décisions devant être prises en tout état de cause par l’assemblée des actionnaires. Mais en aucun cas ces textes n’imposent des règles relatives aux conditions de vote des décisions collectives. Dès lors, de deux choses l’une :

• Soit prime est donnée à la liberté contractuelle, permettant d’envisager une délibération adoptée avec un seuil statutaire, pouvant être inférieur à la majorité. Ce point de vue était celui des juges du fond ;
• Soit prime est donnée à la notion de décision collective, et donc à la notion de majorité des votes exprimés. Or, la majorité implique que le plus grand nombre de voix emporte la décision. Il serait alors impossible de prévoir une clause statutaire aux termes de laquelle une décision collective serait votée avec un pourcentage de voix inférieur à la majorité.

C’est cette seconde conception qui a été retenue par l’Assemblée plénière. Pour préciser le choix opéré, l’arrêt évoque que « toute autre règle [que celle de la majorité] conduirait à considérer que la collectivité des associés peut adopter, lors d’un même scrutin, deux décisions contraires ».

Un exemple chiffré permet de démontrer cette assertion. Considérons qu’une décision est statutairement adoptée si elle rassemble un tiers des voix exprimées. Si un suffrage rassemble 40% en faveur de la délibération et 60% contre, l’application stricte des statuts aboutirait à deux décisions contraires :

• La délibération serait votée, car le seuil du tiers des voix exprimées serait respecté ;
• Mais elle serait aussi rejetée, près du double du tiers ayant refusé cette délibération.

C’est donc tout autant pour le respect de la règle de la majorité que pour des raisons pratiques que l’Assemblée plénière a adopté cette position. Ainsi que l’a souligné l’avocat général dans ses conclusions, faire prévaloir la liberté contractuelle aurait abouti à une succession de décisions collectives contradictoires, les opposants à la première décision minoritaire pouvant, quasi immédiatement après, prendre une délibération la neutralisant. Les assemblées générales de SAS seraient alors transformées en un bateau ivre, cahotant entre décision d’approbation puis décision la contrecarrant, pour finalement ne suivre aucun réel cap. L’efficacité de cette forme sociale aurait alors été grandement réduite, la multiplication des convocations d’assemblée générale pouvant en outre faire naître ou cristalliser un conflit entre actionnaires.

La clarification des sanctions applicables

Une fois actée l’impossibilité de stipuler une clause de prise de décision à la minorité, se pose la question des sanctions qui pourraient s’appliquer. Deux réponses sont apportées, l’une portant sur la décision, l’autre sur la clause statutaire.

D’une part, l’arrêt affirme que la délibération « adoptée par un nombre de voix inférieur à la majorité des votes exprimés (…) doit être annulée ». Deux fondements sont envisageables pour justifier une telle sanction :

• L’article 1844-10 du C. civ., pris en son dernier alinéa. Cet article dispose que la nullité d’une délibération « ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du présent titre ». Or, une décision prise à la minorité viole, selon l’Assemblée plénière, l’article 1844 alinéa 1 du C. civ., qui permet à tout associé de participer aux décisions collectives, comprises comme décisions prises à la majorité ;
• L’article L. 227-9 alinéa 4 du C. com. Ce visa n’a pas été retenu par l’Assemblée plénière, mais évoqué par l’avocat général dans ses conclusions. Cet article sanctionne lui aussi par la nullité la délibération qui méconnaitrait les principes mentionnés aux alinéas précédents de ce même article. Ne pas avoir assis la nullité sur cet article signifie sans doute que l’Assemblée plénière a entendu rendre applicable sa décision à toutes les sociétés, et non seulement à la SAS. L’affirmation de cette sanction applicable à toutes les formes sociales doit toutefois être nuancée, car la problématique semble ne devoir se poser que dans les sociétés par actions simplifiées.

D’autre part, l’arrêt n’est pas explicite quant à la sanction de la clause statutaire. Là encore, deux possibilités sont ouvertes :

• De prime abord, la nullité aurait pu être envisagée comme sanction de la clause statutaire, ce qui avait été demandé à l’origine par les associés. Cette sanction doit toutefois être écartée, pour deux raisons. L’article 1844-10 du Code civil ne semble pas permettre une telle sanction, la disposition violée n’étant pas « sanctionnée par la nullité de la société ». En outre, et plus prosaïquement, l’action était prescrite en l’espèce ;
• A tout bien considérer, il semble plus opportun de retenir que la clause statutaire est réputée non écrite. C’est, en l’espèce, ce que semble avoir retenu l’Assemblée plénière, en citant explicitement le visa de l’article 1844-10 al. 2 du C. civ. Le choix de cette sanction est à mettre en parallèle avec celle des clauses d’attribution du droit de vote en cas de démembrement (Cass. com., 4 janvier 1994 n° 91-20.256 ; Cass. civ. 2ème, 13 juillet 2005, n° 05-15.904), permettant d’uniformiser les sanctions applicables aux clauses statutaires. Se posera alors une question pratique : la clause étant réputée non écrite, comment seront alors prises les décisions collectives, les statuts ne comprenant, par hypothèse, plus aucune règle relative aux modalités de prise de décision ? Dans un tel cas, une modification des statuts s’imposera, pour éviter une période de flou au cours de laquelle les décisions collectives ne seraient régies ni par la loi, ni par les statuts.

Voir aussi :

• Révocation des dirigeants de SAS : une primauté statutaire en clair-obscur, 24 septembre 2025

Matthieu ZOLOMIAN
Maître de conférences – Université d’Angers