Cautionnement donné par une SA : ratifier n’est toujours pas approuver

Dans le cadre d’une politique de soutien à l’innovation, un conseil régional conclut en décembre 2011 avec plusieurs sociétés du même groupe une convention « d’aide de l’agence de mobilisation économique ». Cette convention prévoyait le versement par la personne publique d’une avance de sept millions d’euros, dont 6 116 399,97 euros ont été effectivement versés. Un mois plus tard, une convention « d’avance de trésorerie » est conclue entre les mêmes parties, permettant aux sociétés du groupe de bénéficier d’un versement supplémentaire de cinq millions d’euros.

Ces deux conventions prévoyaient les modalités de remboursement, ainsi qu’une clause selon laquelle en cas de défaillance de trois sociétés bénéficiaires des avances, une société anonyme du groupe assumerait leurs droits et obligations. Les trois sociétés bénéficiaires faisant l’objet d’une liquidation judiciaire, le comptable public émet un titre exécutoire à l’encontre de la société anonyme, qui conteste l’existence de la créance de la personne publique à son encontre.

La cour d’appel fait droit à la demande du conseil régional, au motif que la convention de décembre 2011 avait été ratifiée en janvier 2012 par le conseil d’administration de la société garante de manière claire et non équivoque. Ce faisant, pour les juges du fond, l’engagement lui devenait opposable. Un pourvoi est formé par cette dernière, tant en droit des aides publiques qu’en droit des sociétés.

La censure est prononcée par la chambre commerciale de la Cour de cassation, sur le fondement du droit des sociétés. Bien que la publication de l’arrêt au bulletin soit justifiée par la précision relative aux aides d’état – une aide individuelle accordée peut être modifiée par la suite sans nouvelle approbation de la Commission européenne dès lors que la modification présente un caractère purement formel ou administratif –, l’apport de la décision en droit des sociétés ne doit pas être minoré. Il est en effet rappelé qu’une garantie pour les dettes d’un tiers ne peut engager une société anonyme que lorsqu’elle a été préalablement approuvée par le conseil d’administration. La ratification a posteriori intervenue en l’espèce n’est donc d’aucune utilité.

Cet arrêt donne l’occasion de rappeler une nouvelle fois d’une part que les garanties accordées par les sociétés anonymes doivent suivre une procédure particulière et que, d’autre part, cette procédure diffère de celle des conventions réglementées.

Une procédure légalement encadrée

La chambre commerciale vise l’article L. 225-35 alinéa 4 du Code de commerce, selon lequel « Les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil, qui en limite le montant, dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat ».

Concernant les seules sociétés anonymes, la procédure des « cautions, avals et garanties » suppose deux conditions :

• Un engagement de garantie consenti pour garantir la dette d’un tiers. En l’espèce, cette condition était respectée, la société anonyme concernée ayant conclu en décembre 2011 un engagement de cautionnement au profit du conseil régional afin de garantir les engagements de filiales et sous-filiales, « en cas de défaillance » de celles-ci ;
• La société qui s’engage n’exploite pas un établissement bancaire ou financier. Ce n’était pas le cas en l’espèce, l’activité sociale étant l’ingénierie et le conseil spécialisé en transformation digitale.

Ces deux conditions étant réunies, le Code de commerce impose donc au directeur général de la société anonyme d’obtenir une autorisation préalable du conseil d’administration avant d’engager la personne morale. Cette autorisation peut être spéciale – c’est-à-dire visant expressément l’acte constitutif de garantie – ou générale, donnée pour une durée maximale d’un an (art. L 225-35 al. 4 et R. 225-28 du C. com.). L’autorisation préalable n’ayant pas été obtenue, la chambre commerciale applique alors strictement les conséquences du régime des cautions, avals et garanties, qui diffère radicalement de celui applicable aux conventions réglementées.

Les différences fondamentales avec les conventions réglementées.

Un parallèle pourrait être fait entre la procédure des cautions, avals et garanties et celle des conventions réglementées (art. L. 225-38 et s. du C. com.) en ce qu’elles partagent la même exigence d’autorisation préalable du conseil d’administration. Toutefois, l’arrêt du 3 décembre 2025 permet d’affirmer l’impossibilité de ratifier la garantie et de rappeler la différence de sanction.

Le texte régissant les cautions, avals et garanties ne permet aucune régularisation ex post, contrairement à la procédure des conventions réglementées. Ainsi, l’article L. 225-42 du Code de commerce dispose que la nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale statuant avec un rapport exposant les raisons pour lesquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie. Cette ratification permettant de purger le vice de nullité a sans doute inspiré la société s’étant engagée en l’espèce, le conseil d’administration ayant ratifié l’engagement de décembre 2011 lors de sa réunion de janvier 2012.

La chambre commerciale affirme dans cette décision que l’article L. 225-35 alinéa 4 du Code de commerce prévoit une autorisation ex ante qu’aucune ratification ex post ne pourrait supplanter. En ce sens, la décision vient confirmer quelques décisions passées qui affirmaient que l’absence de remise en cause postérieure du conseil d’administration ne suffisait pas à régulariser le cautionnement donné par le DG (Cass com, 11 juin 2002, nº 98-11.193 ; 8 octobre 1991, nº 90-10.202).

En conséquence, et en dépit du vote ex post du conseil d’administration, la chambre commerciale confirme la sanction établie par la jurisprudence : l’inopposabilité (voir par ex. : Cass. com., 15 octobre 1991, n° 89-19.969). Là réside l’autre différence fondamentale avec la procédure des conventions réglementées non approuvées. Alors que ces dernières peuvent être annulées si elles produisent des conséquences dommageables pour la société (art. L. 225-42 du C. com.), les garanties non approuvées sont inopposables à la société et ne peuvent donc pas faire l’objet d’une demande de paiement de la part du créancier. La décision de la cour d’appel ayant retenu le contraire est donc censurée, celle-ci ayant fait application du droit antérieur à la réforme des nullités (ord. n° 2025-229 du 12 mars 2025).

Fâcheuse situation que celle du créancier n’ayant pas prêté attention aux procédures sociales préalables à la conclusion de la garantie : il demeure lié par contrat à une société, mais ne peut lui opposer son contenu obligationnel. Pour éviter cela, un seul conseil s’impose : caveat creditor !

Matthieu Zolomian
Maître de conférences – Université d’Angers