Devoir de vigilance des sociétés-mères et des entreprises donneuses d'ordre : un exemple à suivre ?

Lettre CREDA-sociétés 2017-10 du 14 juin 2017

Droit

L’Assemblée nationale a adopté, après de longs débats et des divergences avec le Sénat, la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses ordre. Elle prévoit que les grandes sociétés (5.000 salariés en France et 10.000 salariés dans le monde) sont tenues d’identifier les risques d’atteintes aux droits humains et les risques environnementaux, de les prévenir et d’en rendre compte publiquement.

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Les violations des droits de l’homme et les atteintes à l’environnement commises par des sociétés (multinationales) font souvent les gros titres de presse. De nombreuses sociétés ont réagi à la pression publique et étatique de plus en plus importante à laquelle elles sont soumises sur cette question sensible, en développant des stratégies et des actions en matière de responsabilité sociétaire (ou sociale) d’entreprise (RSE).

La RSE relève principalement du droit mou (ou soft law selon la terminologie anglaise), issu notamment de contrats ou clauses contractuelles et de codes de conduite ; les règles de la RSE proviennent donc souvent des entreprises elles-mêmes. Il n’y a généralement pas ou peu de droit « dur » (hard law) en la matière, même si la situation concrète varie d’un pays à l’autre. Toutefois, l’un des objectifs contemporains dans ce domaine est de passer du soft law au hard law, et la France semble ici jouer un rôle pionnier.

En effet, le 21 février 2017, l’Assemblée nationale a adopté, après de longs débats et des divergences avec le Sénat, la loi n° 2017-399 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses ordre. Cette loi, promise déjà par l’ancien président François Hollande lors de sa campagne présidentielle, vise, notamment, à prévenir les accidents comme par exemple celui provoqué en 2013 par l’effondrement de l’immeuble Rana Plaza au Bangladesh : plus de 1.100 personnes ont été tuées, principalement des travailleurs d’ateliers de textiles dont la production était destinée aux entreprises européennes de la confection, dont des entreprises françaises de la grande distribution.

Loi n° 2017-399 du 21 février 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses ordre

Identifier, prévenir, et rendre compte

La loi prévoit que les grandes sociétés (5.000 salariés en France et 10.000 salariés dans le monde) sont tenues d’identifier les risques d’atteintes aux droits humains et les risques environnementaux, de les prévenir et d’en rendre compte publiquement (art. L. 225-102-4 et s. du Code de commerce).

Plus précisément, un plan de vigilance doit être établi et mis en œuvre ; ce plan doit inclure les « mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement », résultant des activités de la société elle-même ou des sociétés qu’elle contrôle, ou de celles de leurs sous-traitants et fournisseurs avec lesquels la société entretient « une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation ».

Le plan de vigilance et le compte rendu de sa mise en œuvre effective doivent être publiés et inclus dans le rapport annuel du conseil d’administration ou du directoire à l’assemblée générale des actionnaires de la société.

Quelles sanctions ?

Aux termes de la proposition de loi adoptée par le Parlement, le manquement à ces obligations devait être sanctionné par des amendes civiles pouvant atteindre 10 millions d’euros (l’amende civile pouvant même être portée jusqu’à 30 millions d’euros en cas de survenance d’un dommage que la mise en œuvre effective d’un plan aurait permis d’éviter) et par l’application des règles de la responsabilité civile délictuelle (toute personne ayant un intérêt à agir pouvant saisir le juge).

Mais, dans une décision du 23 mars 2017 (n° 2017-750 DC), le Conseil constitutionnel a déclaré non conformes à la Constitution les dispositions concernant l’amende civile au regard du principe de la légalité des peines (article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen) en raison de leur imprécision, s’agissant en particulier des « mesures de vigilance raisonnable » et des « droits humains ».

Une nouvelle brèche dans l’autorégulation

En premier lieu, elle rompt avec l’approche politique, largement répandue en Europe, mais aussi dans le monde, qui privilégie dans ce domaine l’autorégulation volontaire et les mécanismes du marché pour sanctionner les violations des droits de l’Homme et les atteintes à l’environnement par les entreprises.

Actuellement, la plupart des pays européens se limitent à soutenir l’engagement volontaire des entreprises en matière de RSE et à créer de la transparence, de manière à permettre ainsi aux consommateurs et aux investisseurs de prendre leurs décisions sur le fondement de critères relatifs à la RSE.

Cependant, certains gouvernements européens envisagent de lier plus fortement les marchés publics et les subventions au respect de la RSE par les entreprises. La nouvelle loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses ordre va plus loin en imposant pour la première fois aux grandes sociétés de véritables obligations de vigilance contraignantes en matière de droits de l’Homme et de l’environnement, dont la violation pourrait être sanctionnée par la mise en jeu de leur responsabilité civile.

Un champ d’application très large

En second lieu, la loi présente l’intérêt de viser non seulement les risques d’atteintes aux droits de l’Homme et à l’environnement résultant des activités d’une société, mais aussi des activités de ses filiales, sous-traitants et fournisseurs indépendants avec lesquels la société a une relation commerciale établie. Une société française entrant dans le champ d’application de cette loi pourrait ainsi être tenue civilement responsable des violations des droits de l’Homme dans des ateliers de ses sous-traitants au Bangladesh, par exemple, dès lors qu’elle n’aurait pas adopté des mesures de vigilance raisonnables. Pourtant, les entreprises (en France mais aussi dans la très grande majorité des pays industrialisés) ne sont en principe pas responsables des dommages causés par les filiales, sous-traitants et fournisseurs indépendants, même si ces derniers sont en fait sous leur contrôle. L’externalisation des risques liés aux atteintes aux droits de l’homme et à l’environnement sur les entreprises établies dans les pays en développement et les pays émergents est ainsi rendue plus difficile. Néanmoins, la portée effective de ce nouveau dispositif dépendra fortement de l’interprétation qui en sera faite par le juge. En particulier, il conviendra de préciser, le cas échéant par un décret en Conseil d’Etat, en quoi consistent exactement les « mesures de vigilance raisonnable » le long de la chaîne d’approvisionnement.

Cela étant, la nouvelle loi tend à mieux encadrer les activités des entreprises dans des pays où les violations des droits de l’homme et destruction de l’environnement sont encore à l’ordre du jour. Mais ce lourd dispositif est-il raisonnable du point de vue des entreprises françaises dans une économie globalisée et très concurrentielle ? Cette loi ne va-t-elle pas sacrifier la compétitivité des sociétés françaises ? Quid surtout des risques juridiques pour ces dernières ? En particulier, le mécanisme de responsabilité délictuelle est redouté par les acteurs économiques car il n’a pas de limites (alors que l’amende civile était limitée quant à son montant, et donc plus prévisible), même si sa mise en œuvre concrète dépendra de son interprétation judiciaire.

En tout cas, on relèvera que la loi française semble inspirer, ou au moins encourager, des évolutions chez nos voisins européens.

En Suisse par exemple, une initiative pour des multinationales responsables a été lancée, au sujet de laquelle les Suisses vont devoir prochainement prendre position. Elle propose d’imposer aux sociétés suisses de protéger les droits humains et l’environnement dans l’ensemble de leurs relations d’affaires ; ce devoir de diligence s’appliquerait également à leurs activités à l’étranger. Si l’initiative aboutit, ce qui semble probable selon les derniers sondages, la Confédération serait obligée de prendre des mesures pour que les entreprises suisses respectent davantage les droits humains et l’environnement ; elle devrait en tenir compte dans tous les domaines du droit, avec des mesures pouvant même aller au-delà des exigences de l’initiative.