L’absence de nullité des "assemblées générales" tirée du défaut de convocation du commissaire aux comptes
Lettre CREDA-sociétés 2021-08 du 7 mai 2021
Le défaut de convocation du commissaire aux comptes n'est pas une cause de nullité des assemblées générales.
C’est sur un fond de conflits entre une SAS et son ancien président que la Cour de cassation est amenée, pour la première fois à notre connaissance, à se prononcer sur la sanction civile de la nullité tirée du défaut de convocation d’un commissaire aux comptes aux assemblées. Bien qu’inédit, l’arrêt est également intéressant en raison de sa portée qui excède le cadre des sociétés, puisqu’était en cause, l’interprétation de l’article L. 820-3-1 du Code de commerce.
En l’espèce, deux SAS, une mère et sa filiale, la société S. Com., spécialisée dans la télésurveillance, avaient un même président. Il était lui-même associé d’une société Ars-Virtualys ayant une activité de gestion/retransmission des appels en provenance de systèmes d’alarme et principal associé et dirigeant de deux autres structures : les sociétés ITI et GSI, exerçant, pour la première, une activité de vente/installation de matériel de sécurité et pour la seconde, une activité de télésurveillance. A l’issue de deux « assemblées générales » tenues en décembre 2012, le président était révoqué de ses mandats au sein de la mère et de sa filiale. Quelques mois plus tard, la filiale introduisait, notamment, une action en concurrence déloyale contre GSI et en responsabilité contre l’ancien dirigeant.
Pour contester la recevabilité de l’action de la filiale, le président révoqué soutenait que les « assemblées générales » étaient nulles car tenues sans que le commissaire aux comptes ait été convoqué.
Débouté en appel, le dirigeant reprochait aux magistrats lyonnais de s’être bornés à considérer « que l’article L. 235-1 du code de commerce ne sanctionne par la nullité que la violation d’une disposition impérative du livre II, ce qui n’est pas le cas de l’article L. 820-4 du même code contenu dans son livre VIII ». Il soutenait en outre que la cour d’appel aurait dû, au besoin d’office, « rechercher si la nullité des délibérations litigieuses pouvait être prononcée sur le fondement de la nullité expresse de l’article L. 820-3-1 du code de commerce », motif pris qu’il convenait d’assimiler « l’absence d’un commissaire aux comptes non convoqué » à la « délibération prise en l’absence d’un commissaire aux comptes régulièrement désigné ».
Les arguments sont écartés. Pour la Cour de cassation, « la nullité prévue par l’article L. 820-3-1 du code de commerce n’est pas applicable en cas de défaut de convocation du commissaire aux comptes aux assemblées générales en cause ».
Le défaut de convocation n’est pas un défaut de désignation régulière d’un commissaire aux comptes
Le premier apport de la solution tient dans l’application ou plutôt dans « l’inapplicabilité » de l’article L. 820-3-1 du Code de commerce, au défaut de convocation d’un commissaire aux comptes. Il est vrai que la lettre de cet article, qui vise les délibérations « prises à défaut de désignation régulière de commissaires aux comptes ou sur le rapport de commissaires aux comptes nommés ou demeurés en fonctions contrairement aux dispositions du présent titre […] », ne souffre pas de discussion de ce point de vue. L’arrêt n’en demeure pas moins intéressant et ce, pour trois raisons au moins.
La première est que les espèces relatives à cet article, ou à celui qu’il est venu remplacer (C. com., art. L. 225-227, en suite de la réforme du commissariat aux comptes opérée par l’ordonnance n°2005-1126 du 8 septembre 2005), sont rares (v. cep., Com., 12 mars 1996, n°94-13243).
La deuxième tient à la portée de ce texte. L’article L. 820-1 du Code de commerce énonce, en substance, que les dispositions du titre II du livre VIII du Code de commerce, intitulé « des commissaires aux comptes », et donc l’article L. 820-3-1, sont, « nonobstant toute disposition contraire », applicables à toutes les entités tenues de désigner un commissaire aux comptes, en ce compris, par exemple, les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique (C. com., art. L. 612-1 et R. 612-1).
La troisième raison est que toutes les questions relatives à l’application de l’article L. 820-3-1 ne sont pas réglées.
Tel est d’abord le cas du domaine de la nullité expresse qu’il institue.
L’hésitation quant à ce domaine vaut en général, s’agissant des « délibérations » concernées par la sanction. Il se réfère aux « délibérations de l’organe mentionné au premier alinéa du I de l’article L. 823-1 », c’est-à-dire aux délibérations de « l’assemblée générale ordinaire » ou de « l’organe exerçant une fonction analogue ». Ainsi, certains considèrent que la nullité peut être prononcée même pour les délibérations pour lesquelles l’intervention d’un commissaire aux comptes n’est pas requise – importance de la mission et généralité du texte obligent –, tandis que d’autres plaident pour une lecture plus stricte du texte. Avec les premiers, il nous semble que l’expression « les délibérations », sans distinction, combinée à l’objet de l’obligation sanctionnée, notamment le défaut de désignation régulière, doive conduire à une appréciation large.
Mais l’hésitation vaut aussi en particulier. La délicate transposition de ce texte aux SAS dans lesquelles l’« assemblée générale ordinaire » n’existe pas, légalement, a souvent été pointée. Certains se demandent même si les juridictions appliqueront le texte aux SAS, car si l’article L. 820-3-1, à la différence de l’article L. 823-17 (imposant l’obligation de convoquer le commissaire aux comptes aux « réunions »), se réfère à la compétence plus qu’au processus de décision, rien ne permet d’identifier avec certitude les « délibérations » concernées, passées celles visées par l’alinéa 2 de l’article L. 227-9. D’autres considèrent toutefois que ce sont toutes les délibérations qui relèvent de la compétence de la collectivité des associés, soit en vertu de la loi, soit en raison d’une stipulation des statuts, qui pourraient être appréhendées.
Ensuite, on peut se demander si l’on doit soumettre ou non la nullité expresse à l’empire de l’article L. 235-1 du Code de commerce et considérer que son prononcé ne saurait être admis faute pour l’article L. 820-3-1 d’être une disposition impérative du « présent livre » (le livre II du Code de commerce ; la question se pose aussi pour l’article 1844-10, alinéa 3, du Code civil, qui vise les dispositions impératives du « présent titre » : le titre IX du livre III du Code civil).
Là encore, la réponse n’est pas évidente. On peut néanmoins admettre, avec d’autres, que l’article L. 820-3-1, disposition d’ordre public, institue une nullité expresse et obligatoire qui doit être respectée au vu de la finalité de la règle : la protection des associés mais aussi des tiers. De plus, cette disposition n’est « que » la reprise, en vue de sa généralisation à tous les groupements dotés d’un commissaire aux comptes, de la sanction jusqu’alors inscrite dans le livre II (avant son transfert par l’ordonnance n °2005-1126, précitée, v. le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance). Enfin, l’« autonomie » de la sanction de l’article L. 820-3-1 est renforcée par son dernier alinéa qui organise expressément une faculté de régularisation, indépendamment de l’article L. 235-4 du Code de commerce.
Le défaut de convocation du commissaire aux comptes n’est pas une cause de nullité des assemblées
C’est le second apport de l’arrêt. La Cour de cassation approuve la cour d’appel pour avoir appliqué à la lettre l’article L. 235-1 qui exige la violation d’une disposition impérative du livre II. Or, tel n’est pas le cas de l’article L. 823-17 imposant la convocation du commissaire aux comptes aux assemblées (et non, comme l’indique le moyen, l’article L. 820-4 qui, pour sa part, prévoit la sanction pénale de l’inobservation de cette obligation).
Certes, le défaut de convocation du commissaire aux comptes est, comme le fait « de ne pas en provoquer la désignation », sanctionné pénalement par l’article L. 820-4, y compris dans les SAS (en dépit du renvoi imparfait, relevé en doctrine, de l’article L. 244-1, dernier alinéa, du Code de commerce). Cela atteste de l’importance de la règle, ce qu’évoquait le demandeur.
A ce titre, si l’argument de la nullité des actes et délibérations des organes sociaux sur le fondement de l’article 6 du Code civil avait pu être admis par le passé (Com., 27 janv. 1998, n° 95-20585), il n’a pas été, à notre connaissance, repris depuis, ce que ne remet pas en cause l’arrêt commenté.
Il faut dire qu’une doctrine éminente a souligné qu’invoquer l’article 6 du Code civil au soutien de la nullité des actes et délibérations des sociétés, c’était, en somme, autoriser à sanctionner toutes les dispositions impératives extérieures au livre II du Code de commerce. Au surplus, plusieurs auteurs s’accordent pour dire que toute règle sanctionnée pénalement n’est pas forcément une disposition impérative au sens du livre II.
Aussi, même en présence d’une obligation sanctionnée pénalement, la violation d’une disposition impérative du livre II demeure exigée par la Cour de cassation (Civ. 1ère, 17 déc. 2009, n° 08-12344 ; déjà, Com., 3 janv. 1996, n° 93-20406), à moins que la règle hors livre II ne soit elle-même expressément sanctionnée par la nullité. Or, ce n’est pas le cas du défaut de convocation du commissaire aux comptes, à la différence de sa désignation irrégulière.
Rappelons enfin, dans le prolongement, qu’une partie de la doctrine estime que la violation d’une disposition réglementaire du Code de commerce, hors livre II donc, pourrait être frappée par la nullité si elle est « indissociable » de la règle légale dont elle est l’application (sur la formule en matière de sociétés civiles, v. Rapport annuel de la Cour de cassation pour 2005, p. 292, à propos de Ch. Mixte, 16 déc. 2005, n° 04-10986, à noter que la Cour n’utilise pas l’expression « indissociable » et exige la démonstration d’un grief s’agissant de la violation d’une règle formelle de convocation d’un associé). Mais à l’inverse, une autre partie de la doctrine fait observer que lorsque la nullité est possible en présence de la violation de dispositions réglementaires du Code de commerce, les textes le prévoient expressément (not. C. com., art. L. 225-121, al. 2, au sujet de C. com., art. L. 225-115 et L. 225-116).
Julien DELVALLEE
Maître de conférences en droit privé à l’Université Paris-Saclay