Dissolution-confusion, droit d’opposition du créancier et fraude à la loi

Par un arrêt inédit rendu le 25 mai 2022 (Cass. com., 25 mai 2022, 19-24.470, F-D), la chambre commerciale décide que le créancier ne peut invoquer le caractère frauduleux d’une opération de dissolution-confusion dès lors qu’il a négligé de mettre en œuvre son droit d’opposition, lequel n’avait pas été paralysé par le montage conçu par le débiteur. La conception restrictive de la fraude à la loi sur laquelle repose l’arrêt laisse perplexe.

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L’URSSAF a notifié à une société plusieurs mises en demeure pour des impayés de cotisations sociales. La société débitrice n’ayant pas honoré l’échéancier convenu, la créancière refusa une demande de plan de règlement des dettes fiscales et sociales.

Le conflit s’enlise et, rapidement, est mis en place un montage autour duquel le contentieux va se cristalliser. Les actionnaires de la société débitrice cédèrent, d’abord, l’intégralité de leurs titres à une holding de droit allemand. L’ensemble des actions étant désormais réunies entre les mains d’un seul associé, une dissolution-confusion est immédiatement entreprise, sur le fondement de l’article 1844-5 du code civil (V. aussi, pour les sociétés commerciales : C. com., art. R. 210-14) : la transmission universelle du patrimoine à la holding sera suivie d’une dissolution sans liquidation de la débitrice, l’opération étant publiée dans un journal d'annonces légales.

Peu de temps après, la société débitrice (dont la radiation n’a pas encore été prononcée) céda son fonds de commerce à une société créée pour les besoins de la cause. La radiation de la société débitrice sera finalement publiée au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales le 11 janvier 2018.

Contestant l’opération, l’URSSAF sollicita, à l’encontre de sa débitrice, l’ouverture d’un redressement ou, subsidiairement, d’une liquidation judiciaires. Invoquant, sans surprise, la perte de personnalité juridique de la société débitrice, la holding souleva la nullité de la procédure.

Par un arrêt du 2 avril 2019, la cour d’appel de Reims déclara le montage frauduleux : la dissolution n’étant pas opposable à l’URSSAF, la société débitrice, censée toujours exister à son égard, demeure justiciable du droit des entreprises en difficulté.

Les juges du fond constatèrent l’état de cessation des paiements de la société débitrice et ouvrirent une procédure de liquidation judiciaire.

L’argument central du pourvoi consistait à invoquer le caractère subsidiaire du principe selon lequel la fraude corrompt tout, qui empêche le créancier de s’en prévaloir dès lors qu’il a négligé de mettre en œuvre en temps utile le mécanisme de protection spécifiquement prévu pour la préservation de ses droits objets de la fraude. En l’occurrence, l’URSSAF n’ayant pas exercé son droit d’opposition à l’encontre de la transmission universelle de patrimoine de la débitrice suivie de sa dissolution, ne pourrait, dès lors, critiquer l’opération sur le terrain de la fraude.

Le pourvoi sera favorablement reçu. La chambre commerciale énonce que la fraude n’est invocable que dans l’hypothèse où la société bénéficiaire de la transmission universelle du patrimoine de la société dissoute a mis en œuvre un processus lui ayant permis de priver d'efficacité la faculté d'opposition ouverte par l'article 1844-5, alinéa 3, du code civil.

Or, la cour d’appel, qui a privé sa décision de base légale, n’a pas caractérisé une telle situation. Elle s’est bornée à relever, d’abord, le caractère « illusoire » de la publicité de l’opération dans un journal d’annonces légales, « dès lors qu'elle implique une surveillance quotidienne de publications multiples ». Elle avait par ailleurs cru bon d’évoquer un « devoir de loyauté » du débiteur à l’égard de son créancier, imposant au premier de l’aviser personnellement de son imminente dissolution.

1. Fondement de la solution : la subsidiarité de la fraude ?

Correctif aux carences de l’ordre juridique, la fraude est caractérisée lorsqu’un sujet de droit parvient à se soustraire à l’exécution d’une règle obligatoire par l’emploi, à dessein, d’un moyen efficace, rendant cet acte inattaquable sur le terrain du droit positif. La sanction est parfois énoncée par la loi (C. civ., art. 1341-2 relatif à la fraude paulienne), mais, en dehors des textes, la jurisprudence choisit celle qui se trouve être la plus adaptée (nullité, inopposabilité…).

Au premier abord, toutes ces conditions semblent réunies, la dissolution-confusion ayant pour finalité évidente de permettre à la débitrice d’échapper au droit impératif des entreprises en difficulté.

Le point qui va conduire, malgré tout, au rejet de la fraude, tient, semble-t-il, à son caractère subsidiaire. Cet élément, qui n’est pas toujours énoncé explicitement en doctrine, était mobilisé par le pourvoi. Sans y faire directement référence, la Cour semble le prendre comme point d’appui. L’idée, de bon sens, est que l’adage fraus omnia corrumpit est un palliatif dont l’objet est de combler les lacunes du système juridique. Dès lors, s’il existe un moyen efficace pour contrer le montage litigieux, il doit être en priorité utilisé.

En l’occurrence, en imposant que l’auteur de la fraude ait cherché, directement, à priver d’efficacité le droit d’opposition du créancier, la chambre commerciale souhaite signifier que si ce moyen légal, qui pouvait être employé, a été négligé, le recours à la fraude s’en trouve fermé. Le postulat est que la fraude ne doit pas bouleverser de façon systématique le jeu normal des règles de droit. On le sait pourtant, la ligne de crête entre habileté et fraude a toujours été difficile à tracer.

2. Une conception restrictive de la fraude

La solution suscite toutefois un certain malaise, car elle procède d’une conception trop restrictive du caractère subsidiaire de la fraude. A supposer qu’il soit érigé en critère, il faudrait, pour mettre à l’écart la fraude, démontrer que l’instrument légal qui a été négligé a un objet et un effet, mutadis mutandis, équivalents.

Or, d’une part, l’opposition ouverte au créancier par l’article 1844-5, alinéa 3 du code civil ne vise pas à sanctionner une fraude, ni même une faute ou un abus de droit dans la réalisation de la dissolution-confusion. Il s’agit simplement, pour lui, de faire valoir ses craintes quant à la consistance de son droit de gage général.

D’autre part, l’effet n’est pas le même. L’opposition (bien que dotée d’un effet suspensif) est impuissante à mettre en échec l’opération. Le créancier peut uniquement obtenir du juge l’exigibilité immédiate de sa créance ou le bénéfice de garanties. Son efficacité est, au surplus, relative : c’est au juge d’apprécier s’il y a lieu de protéger le créancier, et, surtout, le délai pour former opposition, 30 jours, est particulièrement court. En pratique, nombreux sont les créanciers qui, faute d’avoir mis en place une veille efficace, passent à côté de ce type d’information.

L’on perçoit aussi les dangers d’une généralisation de cette approche à toutes les techniques sociétaires donnant lieu à opposition (fusion-absorption, scission) : une fois le délai expiré, deviendrait-il impossible, par exemple, de se plaindre d’une éventuelle fraude paulienne ? L’extension du champ de la solution serait d’ailleurs concevable puisque la dissolution-confusion n’est qu’une forme simplifiée de fusion et que le droit d’opposition y remplit la même fonction.

3. Avenir de la solution ?

Cette décision a-t-elle un avenir ? Il convient de la mettre en rapport avec un autre arrêt, publié cette fois, rendu par la même juridiction il y a dix ans (Cass. com., 11 sept. 2012, n° 11-11.141, F-P+B).

Le montage litigieux était rigoureusement le même. La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 23 septembre 2010 a jugé que l'ensemble, réalisé sciemment à l'insu des créanciers, était le fruit d'une « ingénierie juridique » frauduleuse visant à éluder le débat sur l'éventuelle cessation des paiements de la société débitrice et à échapper à l’ouverture d'une procédure collective.

Tout en adoptant la même définition de la fraude qu’en 2022, la Cour de cassation a cependant estimé que les juges du fond ont pu souverainement considérer que la manœuvre avait précisément pour effet « de priver d'efficacité […] la faculté d'opposition ouverte aux créanciers ». Pourtant, en toute rigueur, et à l’instar des faits ayant donné lieu à l’arrêt commenté, le droit d’opposition n’avait pas été directement mis en échec. Est-ce à dire que, désormais, les juges du droit seront davantage exigeants au regard des éléments mis en avant par les juges du fond ?

L’arrêt est, enfin, à rebours de la position adoptée par la CJUE. Par un arrêt rendu sur une question préjudicielle posée par une juridiction italienne (CJUE 30janv. 2020, aff. C-394/18), les juges communautaires décidèrent que la directive no 82/891/CEE du 17décembre 1982 concernant les scissions des sociétés anonymes n'interdit pas à un créancier de la société scindée, qui n'a pas formé opposition à la scission selon le dispositif prévu par la réglementation nationale, d'engager une action sur le fondement de la fraude paulienne afin d’obtenir qu’elle lui soit déclarée inopposable.

Akram El Mejri
Maître de conférences à l’Université Paris Nanterre